jueves, 4 de marzo de 2010

La lectura moral del Derecho


  La lectura moral del Derecho
 Ronald Dworkin LA JUSTICIA CON TOGA [I] 
Trad. de Marisa Iglesias e Íñigo
Ortiz de Urbina. Marcial Pons, Madrid. 214 pp._
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Dworkin plantea la lectura moral del texto constitucional–,al tiempo que elabora una serie de argumentos capaces de debilitar las otras cuatro posiciones.

La primera posición, aquélla con arreglo a la cual el texto constitucional debe ser interpretado tratando de recuperar las intenciones de quienes lo dictaron, se conoce en el debate constitucional de los Estados Unidos como la expectativa, según el cual «lo decisivo es qué esperaban conseguir al decir lo que dijeron» (p. 143). Para Dworkin, el originalismo semántico constituye el punto de partida de cualquier interpretación que pretenda ser fiel al texto constitucional, pero no permite alcanzar las respuestas que pretenden los originalistas, puesto que si los constituyentes usaron cláusulas abstractas, como es el caso, lo que debemos hacer para averiguar qué dijeron es interpretar dichas cláusulas de acuerdo con lo que dijeron.

De hecho, ellos no prohibieron –como pretende el originalismo de la expectativa– los tratos que los constituyentes consideraban inhumanos o degradantes, sino los tratos inhumanos o degradantes a secas.

Dworkin no presta mucha atención (aunque véase la nota 3 de la página 138) a la segunda de las posibles interpretaciones: no a lo que los constituyentes consideraban tratos inhumanos o degradantes, sino a lo que de modo generalizado se considera trato inhumano o degradante, aunque se trate de una posición ampliamente difundida entre los juristas. Sin embargo, de acuerdo con Dworkin, ¿es razonable que los jueces se remitan para tomar sus decisiones a las encuestas de opinión? Tampoco los constituyentes prohibieron aquellos tratos que la opinión generalizada consideraba inhumanos o degradantes, sino, de nuevo, los tratos inhumanos y degradantes a secas.

La tercera posición, la que sostiene que la Constitución debe ser interpretada del modo que favorezca en mayor medida determinados fines preestablecidos, es la que Dworkin examina en los primeros capítulos de su libro como pragmatismo. Se trata de una concepción que pone el énfasis no en la deferencia respecto de las intenciones de los constituyentes, sino en las consecuencias de tomar una u otra vía interpretativa.

Históricamente, el realismo jurídico estadounidense y, en la actualidad, el análisis económico del derecho, responden a esta concepción. En realidad, Dworkin se propone mostrar que ésta es una teoría vacía, puesto que es incapaz de delimitar cuáles han de ser los fines que persigue el Derecho, como no sea de un modo tan vago que a nada conducen, o de un modo que para nada es obvio y que necesita ser debatido aportando precisamente razones morales, como sucede con la maximización de la riqueza propuesta por el primer análisis económico del Derecho.

La cuarta posición, según la cual, el núcleo del positivismo jurídico hartiano está constituido por la convicción de que el Derecho es un artefacto creado por los seres humanos y, como tal, imperfecto. Por dicha razón, la coincidencia con la moralidad es contingente y, más importante, las regulaciones que en él se encuentran tienen límites: hay casos no regulados en los cuales los aplicadores del Derecho tienen discrecionalidad.

Gran parte de la teoría jurídica contemporánea ha girado en torno a las críticas de Dworkin al positivismo jurídico de Herbert L.A. Hart.

Para Dworkin, el Derecho es una práctica humana cuyo significado ha de ser comprendido mediante la captación de los principios morales que subyacen a dicha práctica y la justifican, Esta concepción del Derecho conduce a Dworkin a la tesis de que los jueces nunca tienen discrecionalidad (en sentido fuerte, esto es, ausencia de criterios que guíen su decisión) cuando deciden los casos.

El argumento central de Dworkin contra el positivismo jurídico es, ahora, que dicha teoría no puede dar cuenta de los desacuerdos entre los juristas. Dworkin sostiene (pp. 212 y 257), frente a Jules Coleman y Joseph Raz, que cuando el Derecho incorpora conceptos morales (como hace cuando prohíbe los tratos in humanos y degradantes), no todos aceptarían que remite a la moralidad y que los jueces deban aplicar el Derecho siguiendo pautas morales, como ambos parecen presuponer (Raz, como una autorización a los jueces a crear nuevo Derecho, y Coleman, como una incorporación genuina de pautas morales en el Derecho).

Dworkin propone reinterpretar el positivismo jurídico como una doctrina conforme a la cual, cuando ninguna de las fuentes históricas (legislación, precedente) concede un derecho a una de las partes en un proceso judicial, entonces dicha parte carece de tal derecho. De este modo, el positivismo jurídico es una doctrina que tiene consecuencias normativas para la aplicación del derecho, bloqueando la incorporación de la moralidad cuando ninguna fuente jurídica remite a ella.

Según Dworkin, no hay espacio para discrepancias en la teoría jurídica que no sean también discrepancias normativas sobre cómo debe ser aplicado el derecho, quedando en pie el argumento de la capacidad de una teoría del derecho para dar cuenta de los desacuerdos jurídicos.

Uno de los aspectos más sorprendentes de los ordenamientos jurídicos de nuestras sociedades contemporáneas es que combinan, aparentemente sin dificultad, dos rasgos a primera vista incompatibles. Por un lado, dichos ordenamientos jurídicos gozan de una razonable estabilidad por otro lado, dicha estabilidad va acompañada de discrepancias y desacuerdos muy importantes acerca del significado y el alcance de algunas de sus instituciones esenciales: del papel que representan los derechos constitucionales en el ordenamiento (ej.).

Como a menudo insiste Dworkin, que una teoría jurídica ha de ser capaz de dar cuenta del fulcro del desacuerdo (fulcrum of disagreement), también lo es que debe estar en condiciones de dar cuenta del fulcro del acuerdo.

[I] En La justicia con toga Dworkin reúne sus contribuciones más relevantes a esta cuestión publicadas durante las dos últimas décadas, y las articula con dos trabajos nuevos: la introducción y el octavo capítulo, donde perfila su noción de Derecho y su relación con la moralidad.