viernes, 7 de noviembre de 2008

EL BUENISMO JURÍDICO


La filantrópica generosidad a la hora de conceder derechos figura sin duda entre las características más sobresalientes de una actitud 'buenista'. Dicho sea lo de conceder con toda intención, porque es precisamente la ausencia de todo fundamento objetivo lo que hace rebosar de generosa benevolencia a una operación aparentemente inocua.


Por Andrés Ollero *
Catedrático de Filosofía del Derecho
SEMINARIO "BUENISMO" FUNDACION FAES
15.VI.2005
Arvo Net, 6 de diciembre de 2005

En mis años de parlamentario tuve ocasión de formar parte de la Subcomisión encargada de estudiar la problemática de las llamadas parejas de hecho, ante la que comparecieron expertos del más variado signo, así como representantes de asociaciones de gays y lesbianas. Llevado de mi ‑felizmente- nunca abandonada deformación profesional, no perdí la ocasión de preguntar a uno de ellos qué entendía por 'tener derecho' a algo; toda su intervención había girado en torno a reivindicaciones de ese tipo... Su respuesta rebosó 'buenismo': tener derecho es desear algo y lograr un consenso social al respecto. Logrado está, al parecer.
El decisivo consenso no parece interesarse mucho por fundamentos objetivos o menos aún por teorías de la justicia. Cuando se pregunta si los homosexuales tienen derecho a contraer matrimonio, la respuesta resulta ejemplarmente ortodoxa: si se quieren...; o sea, si lo desean, por qué no. En el ámbito académico la cuestión no es tan clara. El discurso de los derechos viene girando de modo decisivo, especialmente en el entorno anglosajón, sobre los paradójicamente llamados 'derechos morales'. Sólo si se cuenta con una sólida razón moral podríamos considerar existente un derecho digno de protección frente a los poderes públicos; lo demás serán meras concesiones del poderoso, que tendrían más de ventaja coyuntural que de derecho propiamente dicho.
De ahí arranca el provocativo debate sobre si cabría hablar de un 'Right to Do Wrong', o sea de un derecho a equivocarse, a lo equivocado, a hacer el mal, o incluso en español ‑dado el inequívoco juego de palabras al que se acude- un 'derecho a lo torcido'[1].
El 'buenismo' marcha de la mano del relativismo[2]. No es nueva la afirmación de que admitir que nada es verdad ni mentira, sobre todo a la hora de hacer uso del poder, sería una exigencia obligada para frenar toda tentación autoritaria[3]. En consecuencia, descartar la posibilidad de tener derecho a lo equivocado supone admitir que existe un criterio de verdad, así como rechazar el derecho al mal sólo sería concebible recurriendo a una concepción del bien.

- LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL 'BUENISMO' JURIDICO.
Una respuesta afirmativa a la cuestión nos ayudaría a identificar los elementos básicos del 'buenismo' jurídico. Sin pretensiones de exhaustividad:
1. Prohibido prohibir.
2. Tendremos, en todo caso, derecho a todo lo no prohibido.
3. No cabe imponer las propias convicciones a los demás.
4. La tolerancia nos exige un máximo reconocimiento de derechos, en lucha contra toda discriminación.
5. Toda desigualdad implica discriminación.
6. Derechos gratuitos.
Arrancando de este punto de partida, cualquier intento de plantear una alternativa al 'buenismo' jurídico nos introduce por mares procelosos. Explorémoslos someramente.
1. La prohibición de prohibir nos llevaría a un anarquismo, de no pocas posibilidades lúdicas[4], pero dudosamente compatible con una convivencia social ordenada. Descartado un compartido concepto de 'vida buena', sólo un cálculo consecuencialista justificaría prohibiciones coyunturales. El problema inmediato ‑común a todo intento de recurrir a la racionalidad del mercado- será la posible existencia de 'externalidades'; o sea, factores que de modo no siempre consciente quedan excluidos del cálculo. En lo que al derecho se refiere, son manifestaciones típicas de esta 'invisibilidad' la existencia de costes sociales (por ejemplo, medioambientales) no contemplados; o la reducción ‑típica de todo rechazo del 'paternalismo'- a un análisis de las conductas de alcance individual, sin prever posibles efectos colaterales con repercusión colectiva: así ocurre con la admisión del consumo de drogas, basada en el respeto a la autonomía, generando posteriores problemas de salud pública o seguridad ciudadana; o con la despenalización de la eutanasia y la posterior proliferación de dicha práctica sin que llegue a constar el consentimiento expreso del afectado[5].
2. El convencimiento de que tenemos derecho a todo lo no prohibido se apoya en un concepto 'buenista' que identifica un derecho con el mero 'agere licere' o actuar lícito. Ello explica la generalizada creencia de que en España existe un derecho al aborto, cuando en teoría el aborto continúa constituyendo una conducta delictiva, sin perjuicio de que en determinadas circunstancias resulte exenta de sanción penal. Similar creencia se puso de relieve cuando los terroristas del GRAPO en huelga de hambre esgrimieron un presunto derecho a la muerte, para rechazar que pudieran ser alimentados por la Administración penitenciaria una vez perdida la consciencia. El Tribunal Constitucional dictaminó en bien conocidas sentencias[6] que tener derecho a algo implica bastante más; en concreto, la posibilidad de recurrir a los poderes públicos para eliminar los obstáculos que se opusieran a su ejercicio. Para ello sería preciso contar con justo título relativo a la finalidad perseguida por la acción no prohibida; en resumen, cada cual es muy libre de dejarse morir, pero no de generar en otros un deber, como el que obligaría a las autoridades penitenciarias a no evitarlo cuando se pretende hacerlo precisamente para poner freno al ejercicio de sus legítimas prerrogativas. Esta exigencia de un justo título como fundamento de todo derecho rompe obviamente con el relativismo 'buenista'.
3. Bajo la pretensión, impecable desde lo políticamente correcto, de que no cabe imponer convicciones a los demás, latería el convencimiento de que la convivencia social puede desarrollarse permitiendo a cada cual que actúe con arreglo a su buen saber y entender. Dejando de nuevo al margen floridos escenarios anarcoides, resulta obvio que el derecho (muy especialmente el penal) existe para que quien está convencido de que el logro de sus ideales políticos justifica la eliminación del adversario, o la generación de terror en la sociedad, sea eficazmente disuadido; o para el que considera poco convincente no poder apropiarse de bienes a su alcance, cuando las circunstancias lo favorecen, se abstenga de robar. El problema consistirá más bien en decidir qué prohibiciones podrán imponerse, qué concepto del bien común o de la vida buena podrían justificarlas y a través de qué procedimientos podremos llegar a identificarlo.
4. El intento de convertir la tolerancia en virtud de un modo más 'positivo' lleva a considerar rechazable un elemento presente en todos sus grandes teorizadores, desde Locke o Voltaire a Popper o Marcuse: la tolerancia sólo cabe ejercerla frente a un comportamiento rechazable o a una opinión equivocada[7]. Lo contrario lleva a borrar la frontera entre pretender que la conducta u opinión sea tolerada (por vía de objeción de conciencia, por ejemplo) y la existencia de un derecho a realizarla o exponerla; ello nos llevaría paradójicamente a una convivencia regulada por exhortaciones morales y no por preceptos jurídicos. La tolerancia se mueve fuera del marco de la justicia, por eso no es de extrañar que su confusión tenga también efectos perversos similares a los que surgen cuando se confunden justicia y caridad: se plantean como gestos de tolerancia (por ejemplo, respecto a los inmigrantes legales) lo que no sería sino obligado reconocimiento de un derecho. Una vez más, la existencia de un justo título marcaría la frontera entre uno y otro campo, quedando el ámbito de la tolerancia vinculado al posible respeto de que en todo caso sería merecedor el autor de la conducta rechazable.
5. Resulta obvio que no toda desigualdad implica discriminación. Nuestro Tribunal Constitucional sólo reconoce su existencia cuando se trate de desigualdades de trato faltas de "fundamento objetivo y razonable"[8], lo que pone de nuevo en cuestión al relativismo 'buenista', que habría de negar posible fundamento a cualquier desigualdad.
6. Por debajo de la orgía de derechos propia del 'buenismo' late la convicción de que los derechos son gratuitos, hasta en tres acepciones.
La primera, ya analizada, brotaría de su falta de fundamento objetivo; bastaría una generalizada actitud indiferente, por parte de quienes no son conscientes de en qué medida la conducta en cuestión puede llegar a afectarles, para contar con el consenso oportuno para cualquier deseo arbitrario, por no fundado.
La segunda lleva a ignorar que todo derecho genera un deber, por lo que acaba siendo gravoso para otro; de ahí que despenalizar la eutanasia implique incluir el deber de cooperar al suicidio entre los ingredientes de la praxis médica, con la consiguiente regulación de la objeción de conciencia precisamente como excepción a tan obvio deber.
Por último, la gratuidad de los derechos surge del convencimiento de que operan gratis. Ello explica que, mientras el debate sobre la posible despenalización del aborto fue entre nosotros particularmente tenso, no se haya cuestionado su financiación pública. Estas actitudes son típicas del ciudadano que considera que el dinero que gasta el Estado es siempre ajeno; postura facilitada por el carácter clandestino de la imposición indirecta, que lleva a buena parte de la población a no preocuparse de lo que se hace con un dinero que no es consciente de haber aportado. Esta falta de consciente referencia a la justicia distributiva se convierte fácilmente en invitación a la xenofobia cuando se rompe el espejismo. La lista de espera en la existencia sanitaria recuerda que se administran recursos limitados y que no es posible ampliar su oferta sin que ello acabe afectando también a los que la demandan. Sería poco razonable sorprenderse luego del resultado de más de un referéndum celebrado en países donde Europa no se ve orlada por el 'buenismo' rayano en la beatería propio de la circunstancia española.

- EL DOBLE LENGUAJE DEL 'BUENISMO' EN LA TEORIA JURIDICA.
A la luz de estos principios es lógico que el 'buenismo' deje su huella en la propia teoría jurídica. Su motor será paradójicamente el horror, no falto de motivos, ante la posibilidad de que alguien pretenda hacer uso del derecho para hacer buenos a los demás. Así ocurre cuando se defiende, para preservar una "ecología moral", la prohibición jurídica del "vicio sexual no-comercial" (fornicación o adulterio), apelando a que no existe "un principio estricto de justicia" que la excluya[9].
Se postulará como alternativa una presunta neutralidad moral de las normas jurídicas, olvidando el sabio dictamen del torero senequista: lo que no puede ser no puede ser, y además es imposible. Al final nos encontraremos con que ‑como en el caso del imaginativo 'matrimonio homosexual'- se recurre al derecho para suscitar una peculiar indulgencia plenaria por lo civil, con la esperanza de lograr así, al margen de todo objetivo propiamente jurídico, que la sociedad deje de considerar inmorales determinadas relaciones. Objetivo, por lo demás, de problemático cumplimiento. Sirva de prueba el vivo debate sobre si la llamada píldora post-coital tiene o no efectos abortivos, del que sólo cabe deducir una clara conclusión: la sociedad sigue considerando inmoral el aborto, despenalizado o no.
Esta inconfesada utilización del derecho para modificar la moral social choca a su vez con la principal exigencia del 'buenismo' teórico-jurídico: el rechazo de un iusnaturalismo, sospechoso de confesional, y la obligada opción por el positivismo jurídico como expresión suprema de lo académicamente correcto. Dar por bueno que sólo es derecho el derecho positivo no me parece que plantee tantos problemas como intentar ponerse de acuerdo sobre qué entenderemos por derecho puesto. La situación acaba rayando en la comicidad.
El positivismo se presenta como una teoría meramente descriptiva del derecho que es, renunciando a establecer normativamente cómo debe ser. Pero cuando analiza el comportamiento de los jueces no puede ocultar que han de acabar echando mano de elementos no jurídicamente 'puestos', a los que calificará de 'morales'. Conclusión: el afán por limitarse a describir lo jurídico acaba describiendo cómo sus principales protagonistas las más de las veces no aplican derecho. Paradójica 'descripción' de lo inexistente; más propia de una teoría dogmáticamente normativa, obligada a dar por hecho que los jueces con frecuencia no tienen más remedio que pasar de lo que ella misma ha decidido entender por derecho...
Las manifestaciones de esta forzada paradoja serán continuas en todos los que no se arriesguen a sustraerse a los imperativos del 'buenismo' jurídico. Valgan dos anécdotas de hace menos de un mes.
Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social, celebrado en Granada en la última semana de mayo de 2005; Robert Alexy resucita ‑con ocasión del juicio a los "vopos" que dieron muerte a alemanes orientales que intentaban saltar el muro- la llamada fórmula de Radbruch. Como es sabido, éste en plena posguerra archiva su relativismo y reconoce, tras la experiencia nazi, la posibilidad de una "antijuridicidad legal" y la existencia de un "derecho supralegal". Alexy afirmará también ahora que "la injusticia extrema no es derecho"[10]. Para más de uno de los participantes, su postura supera en iusnaturalismo a la de Tomás de Aquino; su autor sin embargo, para no desafiar al 'buenismo' jurídico, la calificará modosamente de 'no positivista'.
Conferencia de clausura del curso sobre "Poder Judicial y jurisdicción en una sociedad global" el 9 de junio de 2005 en la madrileña sede del Consejo General del Poder Judicial. El penalista Winfried Hassemer, Vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, diserta sobre "El Derecho penal en los tiempos de las modernas formas de criminalidad". Muestra su preocupación sobre la repercusión negativa sobre las garantías de derechos que derivan de la primacía de la seguridad ante la amenaza terrorista. La protección de datos personales, por ejemplo, puede convertirse en papel mojado.
La solución que propone cumplirá ejemplarmente las exigencias del 'buenismo' jurídico. Es preciso admitir que existen exigencias jurídicas por encima de las puestas en la ley; invita incluso a no descartar la existencia de elementos inconstitucionales dentro de la propia Constitución. Eso sí, no suscribirá ninguna posible fundamentación objetiva de tales exigencias. O sea, que tenemos fundamento para dar por existente un derecho suprapositivo, a condición de que no pretendamos atribuirle fundamento. Nada nuevo bajo el sol 'buenista': la obligada renuncia a fundamentar los derechos fundamentales.
La alusión a Guantánamo no faltó en su exposición; pero dentro de su fórmula no habría modo de afirmar que toda tortura es antijurídica en sí misma. La conclusión práctica del 'buenismo' llevará inevitablemente a preguntar cómo cabe torturar sin vulnerar la Convención de Ginebra. Tampoco se podrá excluir coherentemente el turismo jurídico destinado a trasladar los interrogatorios de presuntos terroristas a países a cuya cultura es ajena la garantía de los derechos. Eso sí, se proclamará a la vez 'urbi et orbi' el principio de 'justicia universal', que permitiría procesar desde nuestra Audiencia Nacional a quien el 'buenismo' considere ejemplarizadoramente oportuno.

- 'BUENISMO': ALGO MAS QUE UNA ESTRATEGIA POLITICA OPORTUNISTA.
No sería bueno abusar de la paciencia de los sufridos participantes en este evento. Es fácil dictaminar que el 'buenismo' político encierra una estrategia política oportunista, capaz -al menos a corto plazo- de garantizar el mantenimiento del poder sin abordar los arduos problemas existentes; e incluso inventándose irresponsablemente algunos inexistentes, pero sin inmediatas consecuencias evaluables.
Considero sin embargo que sería poco inteligente y dudosamente honesto ignorar que, como todo timo, sólo funciona con la soterrada colaboración de sus víctimas. El éxito del 'buenismo' político sería impensable sin el eficaz acompañamiento de una generalizada ética 'buenista', fiel reflejo del 'pensamiento débil' y de sus complejos políticamente correctos.
De esa ética habría que considerar que participamos (sería poco 'buenista' excluirme...) toda la buena gente, que demuestra su bondad renunciando a sugerir que pueda existir algo malo en sí, ya que ello nos exigiría perversamente fundamentar el bien.
Esta actitud explica el pudibundo 'post-iusnaturalismo' de los más exitosos intentos 'buenistas' de regreso al bien común. Me refiero a la 'justicia política' de John Rawls[11] o al 'patriotismo constitucional' en su versión habermasiana. Se aspira a ofrecer una ética pública objetiva sin incurrir en fundamentaciones metafísicas. Al primero se le objetará que casualmente su propuestas acaba coincidiendo sospechosamente con la de la izquierda liberal norteamericana de la que era principal referente; al fin y al cabo, nada más lógico que considerar racional y obvio lo que uno mismo piensa... Lo de Habermas tiene mayor mérito. Se trata de defender unos valores constitucionales haciendo abstracción de la cultura hegemónica[12]; cómo pueda resolverse en tales circunstancias la polémica francesa sobre el velo islámico, o en qué pueden consistir los valores de nuestra Constitución desvinculados de nuestra propia cultura es todo un misterio. Nadie ha garantizado no obstante que ser 'buenista' exija sabiduría ni, menos aún, rigor.

- EL DERECHO A LO RECTO COMO ALTERNATIVA AL 'BUENISMO' JURIDICO.
'Buenismos' aparte ‑obviamente, con perdón- habría que reconocer que no cabe convivir sin más cobijo que derechos sin fundamento, o sin otros que los emanados de la voluntad del que asume el poder. Entender los derechos como límites del poder, presunto eje central de la cultura jurídica desde la última posguerra, exige vincularlos a una teoría de la justicia; asunto distinto es que ésta la pueda tener alguien guardada en su caja fuerte o archivada en la sacristía.
Todo derecho implica un 'ajustamiento'[13] de relaciones. Este sólo se consigue ponderando las exigencias del libre desarrollo de la personalidad con las derivadas del respeto al otro como un igual. Como repite sin cesar nuestro Tribunal Constitucional, no hay "derechos ilimitados", por la simple razón de que ni la libertad ni la igualdad ilimitadas pueden ser jurídicas. Ni que decir tiene que ese ajustamiento de libertad e igualdad exige una laboriosa tarea; en ella consiste precisamente toda actividad jurídica, tanto por vía legal como judicial.
No hay derecho alguno sin un concepto de lo recto, que implica a su vez una concepción de la vida buena. El 'buenismo' acaba inconfesadamente suscribiendo lo que ‑en términos informáticos- cabría calificar de concepto de vida buena 'por defecto'. Apela a la neutralidad; pero no consigue superar la dudosa neutralidad del cero. Si lo coloca a la izquierda implica nulidad, lo que le permitirá neutralizar toda propuesta de vida buena alternativa; pero si para él mismo lo coloca a la derecha, multiplicará tácitamente un peculiar concepto de vida buena capaz de conceder generosamente incluso derecho a lo torcido. Como opera a corto plazo, nunca se sentirá responsable de las consecuencias.
La única alternativa real al 'buenismo' es suscribir el coraje cívico suficiente para proponer una teoría de la justicia, basada en un razonado concepto de la vida buena, y ejercer la paciencia democrática suficiente para lograr argumentarla de modo convincente. Todo lo contrario a guarecerse en proclamas infundadas, para no arrostrar el terrible riesgo de ser tildado de fundamentalista.
Del libro El fraude del buenismo
(Valentí Puig coord.)
Madrid, FAES, 2005, págs. 63-78.(Edición electrónica autorizada en este sitio.)
[1]Ya en 1981 abre el debate el artículo de J.WALDRON A Right to Do Wrong, con referencias bibliográficas a R.Dworkin, J.Raz etc.; incluido más tarde en su libro Liberal Rights, Cambridge 1993. Con posterioridad asumirá su tesis A.MARMOR en On the Limits of Rights "Law and Philosophy" 1997 (16), págs. 4 y ss.
[2]V.PUIG MAS, tras señalar cómo "contribuye a favorecer la causa del 'dialoguismo' la privatización de valores que está viviendo la sociedad española", señala que "llevada a su extremo, la concepción 'dialoguista' tiene algo de relativismo" -Estrategias del buenismo, ponencia introductoria a este mismo Seminario. F.PORTERO apuntará al respecto en ponencia posterior que "el bien y el mal existen. No todo es relativo." ‑Buenismo y alianza de civilizaciones.
[3]"La cuestión decisiva es si se cree en un valor y, consiguientemente, en una verdad y una realidad absolutas, o si se piensa que al conocimiento humano no son accesibles más que valores, verdades y realidades relativas.". "Esta pugna de concepciones metafísicas es paralela a la antítesis de actitudes políticas: a la concepción metafísico-absolutista del mundo se ordena la actitud autocrática, así como la democracia corresponde a la concepción científica del universo, al relativismo crítico" ‑H-KELSEN Forma de Estado y Filosofía en Esencia y valor de la democracia Barcelona, Labor, 1934, pág. 154.
[4]"Una sociedad liberal ideal es una sociedad que no tiene propósito aparte de la libertad, no tiene meta alguna aparte de la complacencia en ver cómo se producen tales enfrentamientos y aceptar el resultado. No tiene otro propósito que el de hacerles a los poetas ya los revolucionarios la vida más fácil, mientras ve que ellos les hacen la vida más difícil a los demás sólo por medio de palabras, y no por medio de hechos". "Si cuidamos de la libertad política, la verdad y el bien se cuidarán de sí mismos" ‑R.RORTY Contingencia, ironía y solidaridad Barcelona, Paidós, 1991, PÁGS. 79 Y 102.
[5]A ello nos hemos referido en La invisibilidad del otro. Eutanasia a debate "Revista Cortes Generales" 2002 (57) págs. 37-62. El 'buenismo' aconsejaría evitar la autocita en aras de una falsa modestia; preferimos, en esta y otras ocasiones, remitir a trabajos donde el eventualmente interesado pueda encontrar un más detenido tratamiento de la cuestión.
[6]Las STC 120 y 137/1990 y la 11/1991, de las que me he ocupado en Derecho a la vida y derecho a la muerte. El ajetreado desarrollo del artículo 15 de la Constitución Madrid, Rialp, 1994.
[7]Sobre el particular, con mayor amplitud, Tolerancia y verdad en Derecho a la verdad. Valores para una sociedad pluralista Pamplona, Eunsa, 2005, págs. 71-112.
[8]Véanse, por ejemplo, sus resoluciones sobre la desigualdad de trato a la mujer, que he tenido ocasión de estudiar en Discriminación por razón de sexo. Valores, principios y normas en la jurisprudencia constitucional española
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999.
[9]Cfr. por ejemplo R.P.GEORGE Para hacer mejores a los hombres Madrid, Ediciones Internacionales Universitarias, 2002, pág. 208.
[10]R.ALEXY Acuerdos y desacuerdos. Algunas observaciones introductorias en Derecho y justicia en una sociedad global "Anales de la Cátedra Francisco Suárez" (Granada) mayo 2005, pág. 697.
[11]Para J.RAWLS, una "concepción política" contiene "principios substantivos de justicia" y "orientaciones de indagación"; de ahí que "los valores políticos sean de dos tipos": "los valores de la justicia política" relacionados con la "estructura básica", como la igualdad social o la reciprocidad económica, y "los valores del bien común", "los valores de la razón pública", que incluyen razonabilidad y civilidad ‑El liberalismo político Barcelona, Crítica, 1996, pág. 259.
[12]"El 'quid' del republicanismo consiste precisamente en que el proceso democrático asume también la garantía para los casos en que falle o no se produzca la integración social de una sociedad cada vez más diferenciada. En una sociedad pluralista en términos culturales y pluralista en términos de concepción del mundo, esa carga no debe ser desplazada del nivel de formación de la voluntad política y de la comunicación pública para hacerla recaer de nuevo sobre el substrato aparentemente cuasi‑natural de un pueblo supuestamente homogéneo. Sobre tal fachada lo único que se oculta es la voluntad de hegemonía de la cultura de la mayoría. Pero ésta he de separarse netamente de cualquier fusión con la cultura 'política' compartida por 'todos' los ciudadanos, si es que dentro de esa comunidad política han de poder coexistir y convivir con los mismos derechos otras formas de vida culturales, religiosas y étnicas." ‑J.HABERMAS ¿Aprender de qué historia? en Más allá del Estado nacional Madrid, Trotta, 1997, pág. 180.
[13]J.FINNIS, buscando la clave de lo jurídico, ha sugerido que "si se pudiera usar el adverbio 'justamente' ('aright') como sustantivo, se podría decir que su explicación primaria es acerca de 'los justamentes' ('arights') más que sobre los derechos ('rights')." ‑Ley natural y Derechos Naturales Buenos Aires, Abeledo - Perrot, 2000, pág. 235.

DEBEN NUESTROS JUECES SER FILÓSOFOS?


¿DEBEN NUESTROS JUECES SER FILÓSOFOS?¿PUEDEN SER FILÓSOFOS?*Ricardo Arrieta CastañedaSanta Marta, noviembre 4 de 2008RONALD DWORKIN Ronald Dworkin. Profesor de los departamentos de Derecho y de Filosofía, Universidad de New York, donde enseña desde 1975. Recibió dos títulos en filosofía [bachelor degrees] por las universidades de Harvard y Oxford, seguidos de un LL.B. del Departamento de Derecho de Harvard. Luego fue dependiente del juez Learned Hand, estuvo asociado a la firma de abogados Sullivan & Cromwell, y enseñó en el Departamento de Derecho de la Universidad de Yale entre 1962 y 1969. De 1969 a 1998 fue profesor de filosofía del derecho [Jurisprudence] en Oxford y desde 1998 ha sido Quain Professor of Jurisprudence del University College, de Londres. Autor de ocho libros, incluyendo Taking Rights Seriously (1977), Law’s Empire (1986), el cual recibió la prestigiosa Coif Award de la American Bar Association, y Freedom’s Law (1996). Su libro más reciente es Sovereign Virtue: The Theory y Practice of Equality, publicado en 2000 por la Harvard University Press. También contribuye frecuentemente con publicaciones especializadas y no especializadas, especialmente en The New York Review of Books.La versión original de este ensayo fue presentada originalmente, como Must Our Judges Be Philosophers? Can They Be Philosophers?, en una conferencia pública en New York en octubre 11 de 2000, honrando el nombramiento de Dworkin como Jurista del año [Scholar of the Year] del Consejo de New York para las Humanidades. La conferencia fue auspiciada por la Firma de Abogados Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP.I. El dilemaEl título dado a este artículo sugiere un dilema. En su labor cotidiana los jueces toman decisiones sobre muchos asuntos que son también, por lo menos en apariencia, objeto de una importante literatura filosófica. Por ejemplo, los jueces toman decisiones sobre personas mentalmente enfermas acusadas de un delito, las cuales, sin embargo, resultan responsables de sus actos, y sobre si una acción particular del demandado causó realmente la lesión al demandante –y los conceptos de responsabilidad y de nexo causal [causation] son temas perennes del estudio filosófico–. Los asuntos filosóficos son particularmente relevantes en el Derecho Constitucional y son inevitables en las decisiones recientes más dramáticas de la Suprema Corte sobre el aborto, la acción afirmativa, el suicidio asistido y la libertad de expresión. * ¿Un feto es una persona con derechos e intereses propios? Y de ser así, ¿estos derechos incluyen un derecho a no ser asesinado, incluso si la continuación del embarazo resulta seriamente perjudicial o dañina para su madre? Y en caso contrario ¿existe algún otro fundamento para que el Estado prohíba o regule el aborto?* ¿ Es una violación de los asuntos concernientes a la igualdad que una nación debe respetar a sus ciudadanos cuando permite que las instituciones y los organismos del Estado tengan en cuenta la raza en la aceptación de los aspirantes a las universidades y a las escuelas profesionales? ¿Es esto distinto del hecho de tratar de forma diferente a los aspirantes dependiendo de su puntaje en las pruebas de aptitud o de su habilidad para el baloncesto? * ¿Debemos asignar siempre recursos escasos sobre la base del mérito? ¿Qué significa “mérito”? * ¿Los gobiernos respetables violan principios fundamentales al negar a los ciudadanos agonizantes el derecho a morir cuándo y cómo ellos desean? ¿Que los ciudadanos tengan derecho de independencia moral en las decisiones personales, significa que la manera como deben morir es su decisión personal? ¿Tal derecho es parte del concepto mismo de libertad ordenada [ordered liberty], el cual ha dicho la Suprema Corte que es la función que debe proteger la cláusula del debido proceso? * ¿Cuál es la conexión entre el aborto y el suicidio asistido? ¿Si la Constitución concede a las mujeres embarazadas el derecho al aborto, como la Suprema Corte ha dictaminado, se sigue que también concede a los pacientes moribundos el derecho a decidir cómo y cuándo morir? ¿Cuál es el papel, en la controversia por el suicidio asistido, de la distinción frecuentemente citada entre “matar” y “dejar morir”? ¿Hay una distinción moralmente relevante entre el acto negativo de mantener el soporte artificial de la vida y el acto positivo de prescribir píldoras letales? * ¿Por qué se requiere del gobierno la protección especial al derecho de libertad de expresión? ¿Tal derecho incluye el derecho de los ciudadanos intolerantes a referirse a las minorías en términos insultantes y ofensivos? ¿Incluye el derecho de los candidatos a puestos políticos a gastar todo el dinero que puedan recaudar en sus campañas, o el derecho de los donantes a contribuir a esas campañas con todo el dinero que deseen? Éstas no son esencialmente preguntas de tipo empírico que puedan resolverse por la ciencia, la economía, la sociología o la historia. Indudablemente los hechos y las predicciones importan –algunas veces decisivamente– cuando las confrontamos. Pero el punto importante en cada una son cuestiones de valores, no de hechos, y ellos no nos convocan sólo por el compromiso de resolver y aclarar principios, sino para reflexionar sobre los puntos concretos y la correcta aplicación de estos principios, además de las relaciones y posibles conflictos entre ellos. Esa es la vocación de los filósofos morales y políticos. Los jueces y los filósofos no comparten simplemente temas y asuntos entrecruzados [overlapping]*, como los astrónomos y los astrólogos. Por el contrario, los objetivos y los métodos de los jueces incluyen los de los filósofos: ambas profesiones apuntan más exactamente a formular y entender mejor los conceptos claves en los cuales se expresa nuestra moralidad política predominante y nuestra ley orgánica [basic law]. Por tanto, parecería natural esperar que los jueces tengan alguna familiaridad con la literatura filosófica, como esperamos que la tengan con la economía y, en el caso de los jueces constitucionales, con la historia constitucional. No podrían, por supuesto, simplemente remitirse a las respuestas a los problemas filosóficos que aparecen en algunos manuales oficiales o revisar el estado del arte, porque los filósofos discrepan radicalmente sobre las mejores teorías de la responsabilidad, el nexo causal, lo que significa “persona” [personhood], la igualdad y la libertad de expresión, y sobre si “dejar morir” es lo mismo que “matar”. Pero eso difícilmente justifica que los jueces ignoren lo que han escrito los filósofos: sería insultante tanto para los jueces como para los filósofos que los primeros creyeran no beneficiarse del estudio de las teorías opuestas y diferentes de los segundos, de igual manera como los filósofos se benefician leyendo los escritos de los abogados que defienden tesis opuestas en una discusión. Lo que hacen los jueces es de una gran importancia, no sólo para las partes en el proceso sino también, particularmente en el derecho constitucional, para el gobierno de la Nación. ¿Si los problemas que afrontan han sido debatidos entre hombres y mujeres educadas que les dedicaron sus vidas a estos debates, cómo pueden los jueces ignorar responsablemente lo que esos hombres y mujeres han escrito? Esa es la primera parte del dilema: ¿deben nuestros jueces se filósofos? Ahora consideremos la segunda: ¿pueden ser filósofos? Parece muy poco realista pedirle a la mayoría de los jueces que intenten obtener una formación de pregrado en filosofía y así logren un mayor entendimiento de la exigente, milenaria y enorme literatura filosófica. Además de carecer de tiempo, los jueces considerarían absurdo que les endilgaran nuevas responsabilidades como las de atender de golpe cursos en los cuales aprendan las tesis y los argumentos principales de incluso los filósofos morales y políticos contemporáneos más importantes, tales como Thomas Nagel, John Rawls, Thomas Scanlon o Bernard Williams (sin contar a los grandes filósofos clásicos). Incluso si, por una combinación excepcional de dedicación y estudio, la mayoría de jueces se convirtieran conscientemente en filósofos, no quisiéramos que redactaran sus fallos en el lenguaje propio de la filosofía profesional, ya que sus escritos deben ser más accesibles al público en general, no menos. ¿Realmente quisiéramos encontrar a nuestros jueces divididos en partidos filosóficos, con Kant, por ejemplo, dominando el Segundo Circuito, y Hobbes el Séptimo? ¿No sería una pesadilla si las decisiones judiciales dependieran de qué filósofo atrapó la imaginación del respectivo juez? Los jueces tienen la obligación de proceder filosóficamente, pero a la vez no pueden ser y quizás no deben ser filósofos. Este es el dilema que pretendo plantear, y hay dos maneras para intentar escapar de él. Podríamos argumentar que no es verdad, después de todo, que los jueces deban ser filósofos, o podríamos argüir que, después de todo, tampoco es verdad que no puedan ser filósofos: podríamos entonces llegar a pensar que ellos serán suficientemente filósofos como para aliviar el aguijón del dilema [dilemma’s sting]. La primera de estas rutas de escape es en gran medida la más popular y le dedicaré las siguientes secciones. Sin embargo, si estoy en lo correcto, se sigue que todas las estrategias en esta dirección de escape fallarán y tendremos que considerar, después, qué tan exitosa será la segunda. II. Los conceptos, la historia jurídica y la intención originalAfirmo, justo ahora, que a los jueces les preocupan los mismos conceptos que los filósofos han estudiado. Pero esta afirmación podría ser objetada: si, a pesar de la apariencia inicial, no es cierto, entonces que los jueces pueden, sin riesgo alguno, ignorar la filosofía. La forma más dramática de la objeción dice que las palabras que usan los abogados y los jueces –“responsabilidad”, “nexo causal”, “igualdad”, “libertad” y demás– se refieren actualmente a conceptos estrictamente jurídicos, muy diferentes de los conceptos del lenguaje ordinario con los que los filósofos aplican estas palabras. Es verdad que los abogados utilizan algunas veces justo las mismas palabras y de la misma manera que las palabras que son utilizadas en el lenguaje ordinario, pero lo hacen con significados muy diferentes: cuando un abogado dice que un contrato no es obligante a menos que se den ciertas “consideraciones”, esta palabra tiene muy poco que ver con la idea de consideración. Pero es llamativamente dudoso que esto sea verdad respecto a los conceptos que nombré. Los hombres de estado y los jueces que estipularon que nadie debe ser castigado si no es responsable de sus actos, o que las personas deben ser tratadas como iguales ante la ley, quisieron llevar los juicios morales corrientes a la práctica jurídica y por lo tanto emplearon los conceptos en los cuales se expresan estos juicios y principios. Si, por el contrario, supusiéramos que los legisladores [law-makers] estuvieron construyendo conceptos jurídicos completamente diferentes y especiales, para los cuales ellos usaron las mismas palabras “responsable” e “igual”, creeríamos que lo hicieron de manera perversa o sin motivo. Hay, sin embargo, una forma más sofisticada y convincente del mismo reto. La práctica jurídica y los precedentes configuran a menudo el significado de una palabra tomada del lenguaje ordinario, de tal manera que la libertad que tiene el juez actual de interpretar esas palabras de acuerdo con una teoría o esquema filosóficos, podrá estar muy limitada. El derecho penal, el de propiedad, el de contratos y el civil extracontractual [law of tort], deben ser estructurados principalmente por reglas técnicas cuya aplicación pueda ser anticipada con razonable confianza por los ciudadanos, los propietarios de casas, los testadores, los hombres de negocios y las compañías de seguros, y los precedentes, por tanto, tienen un alto valor en estos asuntos. Si un precedente establece lo que cuenta como responsabilidad en el Derecho Penal, o como nexo causal en el derecho civil extracontractual, y un juez no es libre de modificar [overrule] tal precedente, ¿por qué debe entonces averiguar si algún filósofo presenta objeciones convincentes a lo que un precedente ha establecido? Pero aunque el precedente limita la responsabilidad de los jueces para una nueva comprensión de los conceptos básicos, no lo exime, incluso en estas áreas del derecho privado, de esa responsabilidad. Inevitablemente confrontará nuevos casos con nuevos giros que lo obligarán a desarrollar los conceptos de manera no anticipada por los precedentes, y cuando lo haga, necesariamente empleará su propio criterio sobre cuándo la gente es de hecho responsable de lo que hace, o cuándo un acontecimiento determinado es realmente la causa de otro, y demás. Es cierto que incluso en estos “casos difíciles” los jueces tienen la responsabilidad de respetar la integridad con la historia jurídica pasada: no deben apelar a los principios que no tienen fundamento en las decisiones y las doctrinas anteriores. La integridad debiera prohibir lo que llamaríamos outré (exagerado) o filosofía paradójica: si la reflexión sobre mecánica cuántica condujera a algunos filósofos a una nueva perspectiva radical de la causalidad –incluso más escéptica, digamos, que la de Hume– los jueces no serían responsables de evaluar ese nuevo desarrollo, por lo menos hasta cuando fuese aceptado por la comunidad en general. Pero de nuevo, aunque estas exigencias de integridad limitan la libertad de los jueces, ellos no convierten los conceptos jurídicos en algo diferente de los conceptos ordinarios que los originaron; incluso si un juez enfoca su atención hacia las doctrinas de la causalidad que no parecerían extrañas a la ley, tendrá que dejar de lado en el camino mucha literatura filosófica. Por otra parte, en las áreas más públicas del derecho, de las cuales me estoy ocupando principalmente aquí, la necesidad de los jueces de confrontar asuntos filosóficos es más grande y evidente. Los jueces constitucionales toman elecciones filosóficas no de manera ocasional cuando se presenta algún caso particularmente difícil, sino como una cuestión de rutina. La referencia de la Primera Enmienda a “la libertad de expresión” se refiere a la misma libertad que los filósofos liberales han celebrado y explorado, y si un juez debe determinar si una forma particular de expresión –publicidad comercial, por ejemplo– cae dentro de esa libertad, afrontará las mismas discusiones sobre principios que incontables filósofos políticos han escrito en numerosos libros al respecto. Por supuesto que incluso en el derecho constitucional, el precedente es un determinante importante de una decisión judicial y limita la libertad del juez para formar un concepto constitucional en su propia teoría del concepto moral del cual deriva. Pero los casos que requieren nuevos juicios son más frecuentes en el derecho constitucional. En las decisiones judiciales que se toman en el derecho privado los casos nuevos son difíciles, generalmente, debido a que ellos se encuentran en las fronteras de lo que se está decidiendo. En la decisión judicial de asuntos constitucionales, por otra parte, los casos son difíciles a menudo no porque se encuentran en los bordes de la doctrina, sino porque cuestionan los fundamentos subyacentes de la doctrina. La pregunta de si el derecho a la libertad de expresión, apropiadamente entendido, protege el lenguaje cargado de odio, ofensivo o insultante a minorías perseguidas, por ejemplo, o si una cierta prohibición de tal expresión es necesaria en una sociedad genuinamente democrática, requiere reflexionar sobre algunos de los asuntos más profundos de la moralidad política. El precedente es menos perceptible en tales casos, y los jueces que piensan que el precedente es incorrecto, porque limita indebidamente los derechos individuales más importantes, tienen menos razón para respetarlo que los jueces que piensan que algún precedente establecido en el Derecho Consuetudinario [Common Law] estaba equivocado. Debemos considerar, finamente, una tercera forma del argumento, que ha tenido singular importancia en el derecho constitucional, según el cual los jueces y los filósofos tienen diferentes objetivos. Esta forma comienza concediendo que los principales conceptos constitucionales de la Primera y la Decimocuarta Enmienda, por ejemplo, son de hecho los conceptos que los filósofos han estudiado. Pero insiste que los jueces no deben tener el propósito de encontrar la mejor teoría de la responsabilidad, de la libertad, o de lo que significa persona, en virtud de lo cual sería concebible que apelarán a la ayuda de los filósofos para que las encontraran, sino que más bien insiste que los jueces deben tener el propósito de encontrar cuál era la mejor teoría de quienes hicieron estas ideas parte del pensamiento jurídico, lo cual es una cuestión de historia, no de filosofía. Este modelo de buscar la “intención original” en la decisión judicial en asuntos constitucionales, es menos popular ahora entre eruditos del derecho constitucional de lo que una vez fue, y sus objeciones son bien conocidas. Pero incluso si aceptáramos el modelo, no ofrecería ningún escape del dilema que describí, porque haría el derecho constitucional más entrelazado con cuestiones filosóficas, no menos. Los jueces que aceptan el modelo deben afrontar un conjunto de preguntas que están entre las cuestiones que los dejan más perplejos en filosofía de la mente, filosofía del lenguaje y filosofía política. Podemos significar cosas muy diferentes cuando nos referimos, como un recurso interpretativo, a la teoría, la intención o la comprensión de un extenso grupo de personas tales como los que hicieron conjuntamente la Constitución y sus enmiendas. Pero algo que no podemos indicar comprensiblemente es la teoría, la intención o la comprensión que todos ellos compartieron: la mayoría de ellos presumiblemente no tenían en absoluto teoría sobre la protección de la libertad de expresión, por ejemplo, y quienes la tenían, presumiblemente discrepaban entre ellos.¿Entre las posibilidades interpretativas restantes, cuál debemos adoptar? Incluso si fuéramos a elegir, arbitrariamente, un individuo particular cuyas opiniones aceptaríamos como decisivas –digamos, el redactor [draftsman] que escribió la mayor parte de la cláusula en cuestión, si alguno lo hizo– nuestras dificultades filosóficas apenas comenzarían. Supongamos que descubrimos (lo cual parece bastante probable, dado el lenguaje que empleó) que el redactor principal de la cláusula de igual protección contenida en la Enmienda Décimo cuarta, pretendía que la gente debe ser igual ante la ley de acuerdo con la mejor comprensión de lo que eso significa, y no de acuerdo con su propia comprensión en ese entonces (la cual el podría haber considerado como incompleta) ¿Qué respeto a esa intención original se requeriría en estas circunstancias? ¿Un juez contemporáneo estaría comprometido con la intención original para interpretar la cláusula de acuerdo con lo que el redactor actualmente intentaba promulgar? Si es así, ¿qué no lo remitiría a la filosofía política que la doctrina de la intención original prometía evitar? ¿No debemos preguntar, para decidir cuestiones como éstas, por qué los jueces deben mirar a la intención original? La respuesta, podría decirse, descansa en la democracia o en el Estado de Derecho [rule of law]. Pero debemos elegir entre las concepciones rivales de esos ideales notablemente abstractos para decidir qué respuestas pueden ofrecer a las preguntas que nos confunden –y este ejercicio nos involucraría en cuestiones filosóficas aún más complejas–. ¿Qué, después de todo, es la democracia? ¿o el Estado de Derecho? III. Instinto e intuiciónAsí, la primera ruta de escape –que, después de todo, los jueces y los filósofos no comparten un tema y un objetivo común– es una ilusión, al menos para los conceptos jurídicos más importantes, incluyendo los propios conceptos constitucionales. Por lo tanto debemos considerar otra forma más ambiciosa de negar la primera parte del dilema que he construido. Podríamos recomendar, primero, que los jueces decidan cuestiones filosóficas guiados por su instinto primario o por sus reacciones viscerales más bien que consultando a los filósofos. En los casos de suicidio asistido a la Suprema Corte se le requirió decidir si hay una diferencia moralmente relevante entre un doctor que retira el soporte artificial de la vida de un paciente deseoso de morir –que la Corte, en efecto, ha sostenido que los estados pueden permitir– y un doctor que ayuda al suicidio de una forma más activa prescribiendo píldoras que le permitirían a un paciente acabar con su vida por sí mismo, por ejemplo, o dándole a un paciente que ruega por su propia muerte e incapaz de tomar píldoras, una inyección letal. ¿Si un Estado puede no prohibir lo primero, tiene el derecho de prohibir lo segundo? Ese es un aspecto de una antigua discusión filosófica –¿cuándo y qué tan diferente es dejar morir a alguien, moralmente diferente de matarlo?– y los magistrados de la Suprema Corte podrían haber consultado la literatura filosófica e intentado explicar de qué lado de la discusión se ubicaron y porqué. Por supuesto que muchos ciudadanos que tomaron el otro lado de la discusión, bien podrían no haber sido convencidos por el argumento de la Corte, pero ellos habrían sabido que los jueces de la Suprema Corte tenían dudas sobre el caso desde su propio punto de vista, y habrían intentado explicar porqué lo encontraron poco persuasivo. De acuerdo con la sugerencia que estamos considerando ahora, sin embargo, no deben hacer esto. Deben ignorar a los filósofos y exponer simplemente su reacción inmediata y no estudiada sobre el tema en discusión. El magistrado de la Suprema Corte Byron White, dijo una vez que aunque no podría definir la obscenidad, lo sabría en cuanto estuviera frente a ella. Nuestra nueva sugerencia generaliza esa estrategia: los jueces no deben intentar analizar conceptos o ideas filosóficas difíciles, sino que solamente deben informar su reacción instintiva. Si un juez intuitivamente siente que le es permitido a un doctor retirar el soporte artificial de la vida cuando un paciente se lo exige, pero no prescribirle píldoras letales, no debe preocuparse sobre si podría defender esa distinción mediante un argumento razonado, sino que apenas debe afirmar que es así como lo siente, o como la mayoría de gente siente, o como alguien del mismo grupo siente.Esta sugerencia ha tenido algunos distinguidos proponentes judiciales. Oliver Wendell Holmes dijo que juzgó si un procedimiento usado por la policía para obtener evidencia violaba la cláusula del debido proceso, preguntando si tal procedimiento lo hacía sentir nauseas. (Esa pudo haber sido la fuente del adagio del así llamado “realista jurídico” de que la justicia depende de lo que el juez desayunó). Pero este es uno de los aspectos más valiosos de la decisión judicial –en efecto, creo que la legitimación de la decisión judicial como instrumento de gobierno, depende de esto– que los jueces deciden con base en razones y explican sus razones. ¿Qué (con excepción del deseo de ahorrarse una tarea difícil) podría justificar a los jueces al decidir casos crucialmente importantes en una forma aparentemente arrogante o apática? Puedo pensar en dos argumentos, pero ambos, de nuevo, es más lo que suscitan que lo que impiden la formación de barreras filosóficas, porque ambos dependen de posiciones filosóficas altamente controversiales. Si éstas son las razones que nosotros acordamos para explicar por qué los jueces no necesitan ser filósofos, entonces los jueces tendrían que convertirse en filósofos para entenderlos. El primero de estos dos argumentos se aplica particularmente a los conceptos que he tomado como mis ejemplos más frecuentes: los conceptos morales que figuran en las decisiones constitucionales. El argumento descansa sobre una tesis filosófica llamada “intuicionismo”, la cual sostiene que las personas –o, en cualquier caso, las personas correctas– tienen facultades naturales que les permiten intuir directamente la verdad sobre cuestiones morales, sin apoyarse en cualquier argumento o reflexión. (De acuerdo con algunas versiones del intuicionismo, la reflexión y el argumento de hecho apaga o entorpece el sentido de justicia). El intuicionismo no es actualmente aceptado por los filósofos morales, al menos en la rama angloamericana de ese campo, pero por supuesto que de ahí no se sigue que es equivocado. Bien podría ser revivido en una década o un día y así convertirse en la preferencia filosófica del mes. Sin embargo, esto enfrenta serias dificultades que parecen descalificarlo porque serviría de justificación a los jueces que no quisieran dar razones. El argumento depende de una supuesta capacidad humana intrínseca para la intuición no reflexiva y no argumentada, sobre un modelo de percepción sensorial– pero es un total misterio cómo los hechos morales podrían interactuar concebiblemente con un sistema nervioso humano. Y suponer que los seres humanos como especie tienen esta capacidad entra en contradicción con la gran diversidad y los conflictos en las opiniones morales entre ellos. Los intuicionistas insisten en que la perspectiva de algunas personas está nublada. Pero creemos que no tenemos forma de decidir cuál visión está nublada – cuáles capacidades son defectuosas para la intuición –, excepto preguntando si están de acuerdo con nosotros sobre las cuestiones morales, y esto también parece insatisfactorio. El segundo argumento a favor de instruir a los jueces a decidir con base en juicios instintivos, inmediatos o irreflexivos, también aplica con una fuerza particular a los conceptos morales. Este es el “escepticismo moral”, que declara que no hay respuesta correcta a las así llamadas cuestiones filosóficas, como en qué consiste la personalidad, la libertad, la igualdad o la democracia, y que los jueces por lo tanto no deben derrochar tiempo investigando cada una. Puesto que cualquier respuesta es sólo una elección, con nada más profundo que la fundamente, los jueces desempeñan mejor su labor respondiendo inmediatamente las preguntas que les preocupan: ahorran tiempo y energía para otros asuntos. (Holmes, el autor de la prueba de la nausea [puke test], fue un apasionado y comprometido escéptico moral, y gran parte de su vida y de sus escritos son explicables sólo cuando consideramos en toda su amplitud este hecho). De nuevo, como dije, este argumento para ignorar la filosofía depende de una controvertida posición filosófica. (Desde mi punto de vista, es una posición indefendible y, de hecho en sus formas más populares ahora, es también incoherente ). La mayoría de los jueces no son como Holmes: no son escépticos morales, y el argumento de que pueden ignorar la filosofía porque el esceptiscismo es correcto, no les parecerá una mejor razón a ellos de lo que me parece a mí y, espero, que a ustedes también. IV. PragmatismoHasta ahora hemos sondeados y descartado dos vías de escape del dilema que describí, negando la primera parte de tal dilema –que los jueces deben ser filósofos–. No podemos escapar diciendo que la historia ha formado los conceptos jurídicos de la relación causal, de lo que significa persona o de la igualdad de tal manera que ahora son conceptos diferentes de aquellos estudiados por los filósofos. La historia de hecho ha formado los conceptos jurídicos, pero siguen estando abiertos al desarrollo y los jueces desarrollando los conceptos deben hacerse las mismas preguntas que se hacen los filósofos. Tampoco debemos intentar escapar diciendo que los jueces actúan de la mejor manera posible al contestar estas difíciles preguntas, cuando responden de acuerdo con sus instintos inmediatos sin estudio ni reflexión. Sin embargo, hay una tercera estrategia posible que ha asegurado recientemente una mayor más popularidad entre los abogados académicos. Muchos de ellos proponen que los jueces evitan los problemas que han ocupado a los filósofos durante siglos –tales como lo que realmente significan la responsabilidad, la relación causal, la igualdad o la libertad de expresión, o si dejar morir es realmente diferente de matar– acogiendo una tradición filosófica diferente y aparentemente radical, llamada pragmatismo, la cual los anima a preguntar, en cambio, si el uso de estos conceptos por parte del juez hacen un diferencia en cuanto al futuro de la comunidad y, de ser así, cuál consideración aseguraría un mejor futuro. En lugar de permitir las cuestiones controvertidas, como si los estados pueden prohibir el aborto, que suscitan rompecabezas filosóficos altamente abstractos –por ejemplo, si un feto tiene por sí mismo derechos e intereses– debemos enfocarnos en temas mucho más prácticos y manejables que no requieran de la filosofía para responder: ¿Prohibiendo el aborto se producirían mejores consecuencias para la comunidad en el largo plazo? Por supuesto que las posturas filosóficas tienen su “cuartos de hora” de fama, y el pragmatismo y su hermana incluso más de moda, la sociobiología, estuvieron en boga a través del paisaje académico por un tiempo, y lo siguen estando en las Facultades de Derecho donde las modas calientes se vuelven tibias y luego mueren. Pero en el actual contexto, por lo menos, el pragmatismo es vacío y no ofrece ninguna ayuda para escapar de nuestro dilema. El pragmatismo nos dice que los jueces pueden dejar a un lado los rompecabezas abstractos sobre el aborto y preguntar sólo si las consecuencias serán mejores si se les prohíbe a las mujeres que se les practiquen abortos. Pero no podemos decidir si las consecuencias de una decisión constitucional son mejores que las consecuencias de una decisión diferente sin confrontar, de nuevo, las mismas cuestiones filosóficas que el pragmatismo espera evitar. Si el aborto está constitucionalmente protegido, asumamos, habrá más abortos y menos mujeres cuyas vidas hayan sido marchitadas con un hijo indeseado. (Por supuesto que también habrán muchas otras consecuencias, algunas más difíciles de predecir, pero éstas son las más destacables). ¿Estas consecuencias bien conocidas, consideradas por ellas mismas, significan que las cosas han ido mejor?, ¿o peor? ¿Cómo podemos decidir sobre abortar sin decidir antes, en efecto, si el aborto es un homicidio? Si esto es así, entonces las cosas no han ido mejor, no importa cuan mucho parezcan ir de otras maneras. Supóngase, de otra parte, que los tribunales hayan decidido que un aborto no está constitucionalmente protegido, y muchos estados hayan continuado declarándolo criminal. La cuestión lentamente se desvanecería de la controversia pública, y cada uno habría aceptado una posición en la cual, por ejemplo, las mujeres con suficientes medios económicos habrían podido viajar entre estados donde el aborto fuera permitido y aquellas que no podrían haber tenido sus hijos sin reclamos. Desde un punto de vista, las cosas habrían ido mucho mejor: habría habido menos enfrentamiento público. Pero no podríamos decidir si las cosas hubieran funcionado mejor en conjunto sin decidir si las mujeres a las que se les habían negado abortos, o hecho incurrir en grandes costos monetarios y problemas para lograrlo, fueron tratadas injustamente. Por supuesto que podemos pensar que el tratamiento injusto para algunos depende de si la comunidad, en su conjunto, es más feliz (o está menos dividida, por lo menos) como resultado de negar abortos. Pero si tenemos el derecho a pensar que depende aún de otro debate moral de alcance filosófico, a saber si el utilitarismo es verdad. Así, el pragmatismo es una postura vacía que no llega a nada porque la prueba que propone –¿son buenas las consecuencias? – divide a las personas precisamente porque discrepan sobre las mejores respuestas a las preguntas que el pragmatismo intenta evitar. V. El nuevo formalismoLa sorprendente popularidad de esa teoría vacía (el pragmatismo) demuestra aún más que el dilema que describí al principio es profundo y preocupante. Dado que realmente caló entre los abogados norteamericanos hace algunas décadas, ese positivismo jurídico formalista es una visión desesperadamente inadecuada de lo que hacen los jueces norteamericanos, en tanto han temido afrontar la alternativa: tomar decisiones judiciales requiere juicios sobre cuestiones morales tan profundas y polarizantes que son el objeto del profundo y continuo estudio y división filosófica. Parece horroroso que los jueces no elegidos posean el poder de imponer a los litigantes y la nación un conjunto de respuestas a tales preguntas tan persistentes. Pero la idea de que los jueces pueden decidir casos difíciles de alguna manera, incluyendo difíciles casos constitucionales, cambiando su enfoque de principios controversiales a hechos demostrables y sus consecuencias, es precisamente otro ejemplo de la lamentable disposición de algunos eruditos jurídicos a enterrar sus cabezas en la arena. Ya es hora de que la profesión jurídica confronte abiertamente el hecho de que los ciudadanos norteamericanos están profundamente divididos en cuestiones morales, que las decisiones judiciales inevitablemente suponen tales cuestiones, y que los jueces tienen la responsabilidad de admitir esto y de explicar por qué han tomado cualquiera de las posiciones que tienen. Sin embargo, hay otra posibilidad. Si el derecho tal como está instituido –como la historia y la práctica lo han conformado– gira sobre conceptos de dimensiones filosóficas, si todos los variados recursos que pudiéramos construir para permitirles a los jueces decidir los casos sin involucrarse ellos mismos en controversias interminables sobre si esos conceptos deben fallar, si encontramos poco realista e inaceptable que deben convertirse ellos mismos en filósofos, entonces nos queda solamente un recurso: podemos convertir el derecho tal como está en un mejor derecho adaptado a unos jueces más disciplinados y menos ambiciosos. De esta manera, debemos volver, finalmente, a la opción escapatoria más radical que han ofrecido, la cual ha sido llamada el “nuevo formalismo”. Jeremy Bentham, que odió la institución que llamó “Juez y compañía” (Juez & Co.), alegó que el poder de los jueces para actuar como filósofos debe ser contenido mediante la codificación de toda la ley, de modo que las decisiones judiciales realmente fueran mecánicas. Aunque esto le parezca sorprendente a un abogado de mi generación, el espíritu de Bentham está más vivo ahora que hace dos siglos. Hay un entusiasmo creciente por un sistema jurídico que posibilite que la decisión judicial se vuelva cada vez más mecánica. Encontramos este nuevo entusiasmo en la obra de variados estudiosos y de jueces que difieren entre ellos de muchas maneras: Thomas Grey, Antonin Scalia, Frederick Schauer y Cass Sunstein, por ejemplo. El objetivo compartido de los nuevos formalistas –lo que estas figuras tan diferentes entre ellas tienen en común– es un deseo de cambiar el derecho y la práctica jurídica de una forma que reduzca el ámbito de los juicios abiertos a los jueces para decidir lo que es el derecho. Recomiendan una variedad de estrategias, desde la codificación (en el estilo de Bentham), a instar a los jueces cuando hacen nuevas doctrinas a que formulen reglas claras [crisp rules] que puedan ser aplicadas mecánicamente después (en lugar de sólo ofrecer principios generales), y a la propuesta de Scalia para la interpretación invariable [statutory interpretation] (la cual pide a los jueces no especular sobre las intenciones o los propósitos que los legisladores pudieron haber tenido al hacer las leyes que hicieron, sino exigir el significado más literal de lo que realmente dijeron).El nuevo formalismo también es responsable de un nuevo entusiasmo por la doctrina de la “intención original” de la decisión judicial que he discutido anteriormente. El primer impulso para esa doctrina fue semántico e interpretativo: sus defensores insistieron en que la Constitución, tal como está, consiste en la comprensión de los contextos de los conceptos morales que se encuentran en la Constitución, no en la mejor comprensión de estos conceptos. La versión del nuevo formalismo no es semántica sino estratégica, sin embargo, insta a los jueces a buscar una intención original, no de la razón positiva que representa lo que realmente significa la Constitución, sino de la razón negativa que los jueces quienes deciden casos de esa forma que no necesiten desplegar sus propias convicciones morales o filosóficas. Como ya he argumentado, esta estrategia debe fallar en su meta: no es una forma de permitir que los jueces escapen de la filosofía, sino de involucrarlos más profundamente dentro de la controversia filosófica. Pero debemos considerar los méritos del nuevo formalismo como estrategia general. No puede ser una razón para aceptar el regreso a la jurisprudencia mecánica [mechanical jurisprudence] que precisamente relevará a los jueces de tomar decisiones difíciles o controversiales. Esto permitiría que la cola meneara el perro: primero debemos decidir con que clase de estructura jurídica deseamos ser gobernados, y luego determinamos qué rol deben desempeñar los jueces en tal estructura. Podemos tener algunas razones para querer ser gobernados por un grupo de reglas más mecánicas, y estas pueden ser buenas razones en algunas áreas del derecho, particularmente en las del Derecho privado. Podemos creer que trabajamos mejor en estas áreas pidiéndoles a los jueces que limiten sus intervenciones en los asuntos de la gente a lo estrictamente necesario bajo las tersas leyes que un cuerpo legislativo elegido ha creado, dejándole a la legislatura decidir cuando algunas clarificaciones o cambios en estas reglas sean deseables. Sin embargo, no estoy persuadido de esto y creo que perderíamos más de lo que ganaríamos extendiendo el domino del derecho en el cual las decisiones judiciales son mecánicas.Cuando volvemos al tema de mis ejemplos principales –derecho constitucional– mis objeciones hacia el nuevo formalismo se encauzan más profundamente: derribarían el tácito supuesto de toda nuestra empresa constitucional, cual es que los ciudadanos tienen derechos que deben ser protegidos de los cambios y de los veredictos auto interesados de las instituciones mayoritarias. Como dije antes, la vieja escuela de la intención original asumía como un asunto de semántica y de historia, que esos derechos están limitados a cómo los comprendieron los hombres de estado fallecidos tiempo atrás. La vieja escuela de la intención original creyó que resguardaba el acuerdo Constitucional como realmente es. Los nuevos formalistas en el derecho constitucional no hacen tal suposición; sus argumentos son revolucionarios, no interpretativos. Aceptan que el cambio que proponen disminuirá notablemente el poder de los jueces para hacer cumplir lo que consideran derechos constitucionales de las personas. Ésa es su meta y establecen la doctrina de la intención original sólo como una manera conveniente para llevar a cabo ese cambio, mediante la retórica a la que está acostumbrada el pueblo. La retórica hace que el cambio parezca menos radical de lo que es realmente. ¿Qué justificaciones podríamos encontrar para esa dramática transformación de nuestra práctica? Podríamos decir, primero, que el cuerpo legislativo hará un mejor trabajo que el que hacen los jueces identificando y haciendo cumplir los verdaderos derechos constitucionales: que el cuerpo legislativo será mejor en la filosofía que lo que son los jueces. Pero eso es poco convincente. O podría decirse en segundo lugar, que nuestra Constitución, tal como está, no es democrática, y que el cambio en el poder mejorará nuestra democracia. Pero esa afirmación descansa en una peculiar definición de democracia –que significa solamente la voluntad de la mayoría– y esa afirmación es en sí misma ajena a nuestra historia. Estas no parecen razones adecuadas para pretender que nuestra Constitución sea sólo un accidente histórico, justo la codificación de las opiniones políticas concretas y de los juicios de moda entre la elite del siglo XVIII y de los hombres de estado y los políticos del siglo XIX. Esto sería una traición de nuestra herencia política, incluyendo una traición de lo que los hombres de estado y los políticos pensaron que estaban creando. Para bien o para mal –seguramente para bien– creemos que nuestra legislación en general, y que nuestra Constitución en particular, descansa sobre principios y no sobre un accidente histórico, y sería un gran traspiés en nuestro propio entendimiento colectivo renunciar a esa idea ahora. Incluso no podemos citar la autoridad de Bentham para justificar tal cambio, debido a todas sus afirmaciones sobre la codificación y por toda su desconfianza en los jueces. Puesto que él tenía una gran filosofía –el utilitarismo– que, al menos desde su punto de vista, sería respetada insistiendo que los legisladores diseñan reglas que no contienen términos morales abstractos, sino que apenas estipulan las prohibiciones, soluciones y castigos que un cálculo utilitario bien realizado aplicara a los actos particulares. El utilitarismo es sólo otra controversia filosófica, y además poco atractiva. A menos que deseemos acogerla, o alguna otra forma reduccionista de consecuencialismo, no debemos tratar de eliminar los juicios de las reflexiones de nuestros jueces sobre lo que requiere la justicia legal en casos individuales. VI. Actitud filosófica y profundidad filosófica Volvemos al comienzo de este trabajo. Nuestra legislación le pide a los jueces que tomen decisiones sobre cuestiones que han sido estudiadas con gran cuidado por filósofos de diferentes clases y escuelas, y no podemos pensar en ningún cambio aceptable en nuestras expectativas hacia los jueces, o en la estructura o el carácter de nuestro derecho, que altere ese hecho. Debemos examinar ahora la segunda parte del dilema que expuse ¿pueden los jueces ser filósofos? Debemos tener cuidado, al responder esta pregunta, para evitar cualquier caricatura de lo que esto significaría. Sería absurdo sugerirle a los jueces que pidieran permiso para ausentarse de su trabajo con el objetivo de obtener Doctorados (Ph.D.) en filosofía, y que luego a su regreso al tribunal, que escribieran opiniones judiciales que pudieran ser publicadas en revistas especializadas en filosofía. Nada similar a esto ocurrió, sin embargo, cuando los jueces fueron más conscientes de la importancia de la economía formal en el análisis jurídico. Los jueces no se volvieron expertos en el estado del arte de la econometría o del análisis matemático del comportamiento económico, y sin embargo sus opiniones fueron más sensibles y sofisticadas en aspectos económicos. No necesitamos pedirle más a la filosofía. ¿Pero qué mostraría una mayor sensibilidad creciente sobre el tema? Para empezar, los jueces deben entender que los conceptos que manejan –responsabilidad, significado, intención, igualdad, libertad y democracia, por ejemplo– son conceptos difíciles, que estamos lejos de resolver o tener claro cuál es la mejor posición o acuerdo sobre ellos, y qué sería un error pensar que nuestra legislación, nuestra historia o nuestra cultura, ha acordado una respuesta disponible y que no requiere de ulterior justificación para uso de los jueces. Deben entender que todos los resumidos expedientes que acabamos de considerar –intuicionismo y pragmatismo, tanto como el formalismo– son ilusiones, y que deben elegir entre los principios rivales que se ofrecen para explicar conceptos constitucionales, y que deben estar listos para presentar y defender sus elecciones. Estos podrían parecer sólo avances limitados, pero de todos modos serían muy importantes.¿Qué podríamos esperar razonablemente más allá de eso? Debemos esperar un cambio en nuestras bases culturales que determine lo que los jueces –y más aún, lo abogados– consideren relevantes en los argumentos jurídicos. Tales bases culturales han aceptado la economía y, particularmente en el caso del derecho constitucional, la historia constitucional y política. Los abogados entienden que no sólo se les permite, sino que están obligados a estudiar estas disciplinas con la esperanza de encontrar argumentos útiles para sus posiciones, con el fin de presentarlas en el tribunal. Igualmente, la cultura debe acoger el material filosófico pertinente como relevante. Los abogados que debaten la comprensión correcta de la cláusula de igual protección, por ejemplo, deben animarse a construir y distinguir las concepciones de igualdad, y a discutir porqué una más que otra es la concepción correcta para entender la fuerza de la cláusula. No quiero decir que ellos o los jueces a quienes se dirigen deben citar o copiar los argumentos de algún filósofo en particular. Los abogados entrenados de forma correcta pueden concebir sus propios argumentos filosóficos, los cuales podrían ser muy diferentes de los presentados por un filósofo académico, y los jueces, por su parte, pueden valorar esos argumentos sin tenerse que sujetar a un filósofo determinado. Sin embargo no sería irrazonable esperar que los jueces y abogados por igual tuvieran cierta familiaridad con al menos las principales escuelas contemporáneas de la filosofía jurídica, moral y política, porque eso parece indispensable para una apreciación adecuada de cualquier argumento filosófico sobre el que deban meditar. Podríamos pensar en un juez constitucional descuidado que no tuviera una comprensión mínima de los historiadores principales de la Convención Constitucional y las Enmiendas de la Guerra Civil. ¿Por qué no debemos insistir también que los jueces constitucionales estén enterados de las obras de John Rawls o H.L.A. Hart, por ejemplo? Por supuesto que no quiero decir que los jueces deben considerarse ellos mismos como sus discípulos. Quiero decir exactamente lo contrario: que deben tener una comprensión suficiente del trabajo de los principales filósofos en las ramas pertinentes de la filosofía para leer a tales filósofos críticamente. Debo repetir, sin entrar en debates, que no estoy suponiendo que cualquier incremento de la sofisticación judicial en la filosofía eliminaría la controversia entre los jueces. ¿Cómo podría darse si los mismos filósofos discrepan tan dramáticamente entre ellos? Pero se puede reducir la controversia. Es una anécdota bien conocida que algunos magistrados de la Suprema Corte que fueron nombrados porque eran auténticos conservadores, tales como Warren, Brennan o Souter, resultaron ser más liberales de lo esperado, y que algunos nombrados porque eran genuinos liberales, como Frankfurter, resultaron ser más conservadores. La reflexión filosófica pone a prueba los supuestos endebles, y produce por lo tanto más cambios, que cualquier otra clase de reflexiones. No estoy promoviendo una mayor sofisticación filosófica para que elimine o reduzca la controversia, sino para que la haga (si usted perdonaría la piedad) más respetable, o al menos más iluminada. ¿Cómo no puede ayudar si los jueces cuando discrepan sobre lo que es realmente la democracia, son conscientes de las dimensiones filosóficas de su desacuerdo, y tienen alguna familiaridad con las ideas de las personas que han dedicado mucho tiempo y paciencia a pulir la controversia? Como mínimo, debe ayudarles y ayudarnos a entender sobre lo que realmente discrepan. VII. Filosofía y educación jurídicaEstoy hablando como si nada de lo que espero ver todavía existiera, y eso es incorrecto. Hay ya un gran consenso de lograr una mayor sofisticación filosófica de la que solía haber, tanto entre abogados y jueces, como en la educación jurídica. Los magistrados de la Suprema Corte, Breyer y Stevens, para nombrar dos jueces prominentes, han citado filósofos en sus conceptos en años recientes. Hay filósofos académicos profesionales en las principales facultades de derecho norteamericanas, incluyendo las universidades de New York, Yale y Chicago. Todas las principales facultades ofrecen cursos de filosofía jurídica como parte de su plan de estudios, y estos cursos están generalmente mucho más integrados con la filosofía general de lo que solían estar. Si la profesión va a crecer constantemente más consciente de la importancia de la filosofía en las decisiones judiciales, la presencia de este tema en la educación jurídica debe incrementarse. Deben haber más cursos introductorios y avanzados en filosofía política y moral sustantiva en más facultades de derecho. Sin embargo, la educación jurídica se encuentra atestada de cursos: hay ya demasiado para tres años, lo que significa que muchos estudiantes no se sentirán capaces de aprovechar la oportunidad de tomar más materias filosóficas electivas ofrecidas. Pero también las facultades de derecho deben procurar introducir a la filosofía dentro de los cursos jurídicos más básicos. Un curso sobre responsabilidad jurídica extracontractual, por ejemplo, formaría a los estudiantes más en las teorías filosóficas rivales sobre la responsabilidad moral del daño, tal como de las teorías económicas rivales sobre las consecuencias de la responsabilidad jurídica extracontractual en los costos totales de los accidentes. En las clases de derecho constitucional deben estudiarse diferentes concepciones de la democracia y de los diversos roles que la comprensión de las ideas sobre la libertad, la igualdad y la justicia social, jugarían en la interpretación constitucional. No tengo la menor duda de haber ofendido a muchos abogados en esta defensa de la filosofía, y ahora me arriesgo a ofender a los filósofos también. De mi parte, pienso que no sólo la filosofía política y moral sustantiva son temas apropiados para incluir de diferentes formas dentro de los planes de estudio de las Facultades de Derecho, sino que las facultades de derecho pueden ser un mejor lugar para realizar tales estudios que cualquier otra Facultad en las universidades, incluyendo los departamentos de filosofía. Porque en un contexto jurídico entendemos particularmente bien las implicaciones actuales de diferentes principios morales y políticos: alejamos los anuncios [the staples] de muchos cursos de filosofía –historias fantásticas sobre carruajes fugitivos que podrían matar a dos o a veinte personas atadas a diferentes secciones de un riel– y consideramos las cuestiones morales en contextos camuflados y reales, tales como la economía farmacéutica que ata juntos los intereses de investigación, comercio y el dolor en la vida corriente (para citar un ejemplo). No hay oportunidad para el imperialismo territorial sobre en esta materia: las cuestiones morales han sido estudiadas con una delicadeza extrema en casi todas las áreas académicas, de la poesía a la medicina. Pienso, sin embargo, que eso trae a los filósofos a las facultades de derecho, y los anima a pensar y a enseñar junto a los abogados, es entonces particularmente fructífero para ambas disciplinas. VIII. Para finalizarHe estado hablando sobre el poder de las ideas, y podría estar bien, o casi, terminar recordando la exhortación del poeta alemán Heine: él advirtió que ignoramos para nuestro propio riesgo el poder que tienen las ideas filosóficas para cambiar la historia. Pero en realidad quiero terminar con la que considero una expresión más actual, porque puedo resumir mi consejo a mi profesión, y particularmente a sus jueces en dos frases que espero muestren una fuerza en la actualidad: Sean pulcros [Come Clean] y Vuélvanse realistas [Get Real]. Sean pulcros con el papel que los conceptos filosóficos realmente juegan en el imponente diseño y en los exquisitos detalles de nuestra estructura jurídica. Vuélvanse realistas sobre el duro trabajo que afrontarán para cumplir la promesa de esos conceptos. New York Council for the HumanitiesScholar of the Year Lecture (2000)Must Our Judges Be Philosophers?Can They Be Philosophers?

Por qué los jueces y legisladores necesitan las ciencias sociales, pero no las usan


Juan Antonio García Amado

Universidad de León, España.


Cuando el legislador, esa misteriosa figura que se esconde en recónditos despachos de caoba, dice que con una nueva ley se propone cambiar algún elemento de la sociedad, lo primero que necesita es conocer esa sociedad. Cuando un juez o tribunal elige, de entre las posibles, aquella decisión que tendrá las mejores consecuencias sobre la sociedad o los afectados, también debería saber algo de esa sociedad que trata como laboratorio, pero es dudoso que sea capaz de prever efectos y reacciones en contextos sociales y vitales complejos.Está de moda que las decisiones, sean legislativas o sociales, se quieran justificar por sus efectos benéficos. Veámoslo primero a propósito de las decisiones judiciales. Un ejemplo lo tenemos en la llamada interpretación teleológica de las normas. Consiste ésta en optar, de entre las interpretaciones posibles de una norma, por aquélla que suponga una mejor realización del fin de dicha norma. Para ello, primero se establece cuál es dicho fin y después se sopesan las diferentes interpretaciones posibles desde el punto de vista del grado en que esa finalidad normativa se alcance con cada una . En otras palabras, se hace un juicio prospectivo complejo para cada una de esas interpretaciones posibles, de manera que de cada una se sienta, para el caso en que fuera ésa la interpretación finalmente elegida, lo siguiente: a) qué consecuencias tendría la aplicación al caso de la norma así interpretada y b) en qué grado esas consecuencias se compadecen con el fin que previamente se asignó a la norma en cuestión. La opción final por la interpretación elegida queda justificada por ser la que lleve a una versión de la norma que dé lugar a la mejor plasmación práctica de aquel fin.Esta llamada interpretación teleológica es tan frecuente como a menudo tramposa. La primera trampa suele hallarse en la asignación de la finalidad de la norma cuando no es evidente y clara. Muy comúnmente los jueces se limitan a elegir dogmáticamente un fin, sin argumentar suficientemente por qué consideran que es ése y no otro el objetivo que guía a la norma que tienen entre manos. Pero ése no es el asunto que ahora nos ocupa.Cuando los jueces afirman que una aplicación de la norma N interpretada en el sentido I1 tendrá la consecuencia X y una aplicación de dicha norma N interpretada en el sentido I2 tendrá la consecuencia Y están haciendo un cálculo de consecuencias que presupone, según la materia de que se trate, la capacidad para conocer cosas tales como reacciones sociales, reacciones psicológicas de los sujetos, efectos económicos, etc., etc. ¿Cómo pueden saber cosas de ese tipo, respecto de las que los científicos sociales se mostrarían por lo general aún dubitativos después de manejar todo tipo de datos, experiencias históricas, efectos estadísticos, etc.? ¿Cómo, en otras palabras, pueden los jueces superar con tal soltura las dificultades del cálculo probabilístico?Creo que la respuesta está en que la praxis jurídica tiene la habilidad, retóricamente adornada, de hacer pasar por verdades de sentido común lo que en la ciencia se presenta como reino de la incertidumbre y campo propicio solamente para conocimientos técnicamente muy depurados. Tal vez por eso ha sido y es tan reacio el mundo del Derecho a la presencia de la ciencia social en las enseñanzas jurídicas: porque esa ciencia permitiría ver como complejo lo que en las decisiones jurídicas debe mostrarse como simple y evidente, poco menos que de cajón.Hace un momento estaba leyendo unas páginas bien interesantes de un libro titulado “Tatproportionale Strafzumessung”, de una joven penalista alemana llamada Tatjana Hörnle (permítase la pedantería para que nadie se olvide de que uno es profesor de Derecho y lleva el gen correspondiente). Nos ofrece un nuevo ejemplo de lo que estamos diciendo, pues afirma (p. 29) que cuando los jueces penales apelan a consideraciones preventivas como justificación de la medición de la pena que para el caso imponen, casi nunca tienen en su poder -ni los pretenden- datos empíricos que pudieran permitir medir los efectos de la pena en términos de su prevención individual (la reacción esperable del delincuente) y de su prevención general (las reacciones sociales previsibles). En la mayor parte de los casos poseer datos tales resultaría sumamente complicado en términos de tiempo y organización del proceso, además de que seguramente tampoco son los jueces científicos preparados para realizar las evaluaciones e inferencias pertinentes. ¿Entonces? Entonces se trata de camuflar la discrecionalidad pura y dura bajo el manto de tópicos biensonantes y de dar a la decisión un tinte de capacidad técnica y sensibilidad social que malamente se acompasa con los imperativos del sentenciar apresurado y en serie.¿Y qué decir del legislador? Una y mil veces se nos asegura que los problemas sociales más preocupantes se van a esfumar por arte de magia legal, que reformas legislativas -prototípicamente: endurecimeinto de penas- van a acabar con todas las lacras que nos cercan. Y no. Un ejemplo bien burdo, uno de tantos, es el de las reformas penales en materia de violencia de género. Los resultados saltana la vista y nos siguen salpicando de sangre. Para tratar adecuadamente un cáncer así el legislador debería saber de mentalidades y hábitos, de acciones y reacciones, de patrones de convivencia socialmente impuestos, de posibles efectos deseados y no deseados, de tantas cosas. Pero decimos el legislador y ¿qué decimos con ellos? Estos partidos, estos políticos, estos grupos de intereses y de presión y esta sociedad adocenada que aún cree en palabras mágicas y chamanes pillos. Pues está todo dicho.Sería bonito tratar de contrastar con datos históricos –y presentes- la siguiente hipótesis: cuanto más ignorante es un gobernante o más lerdos los dirigentes del partido que mandan, más confían en los efectos taumatúrgicos de las reformas legales, pues menos capaces son de evaluar causas y efectos en la interacción social. Ellos creen que el mundo se mueve con consignas y rezos, con tópicos y poses, con sonrisitas bobaliconas y apelaciones al ángel de la guarda de los justos. No voy a poner ejemplos cercanos porque el que no haya visto aún es que está ciego a posta... o tiene cargo o lo espera.¿Y los científicos sociales, que podrían poner las cartas sobre la mesa y llamar al pan pan y al timo timo, dónde están? Calladitos, por si acaso. Por si se cae un chollete o por si no les dan el próximo proyecto de investigación; o elaborando el antepenúltimo plan de estudios de esta década; o meneando los conceptos infames de la corrección política y del nuevo discurso único. Eso sí, en I más D más I controlamos un huevo (IDI...; hay que seguir con las siglas hasta formar palabra). Ya casi hemos conseguido que para la sociedad la ciencia social sea tan inútil como la ley y la jurisprudencia.