domingo, 8 de noviembre de 2009

Las Amenazas del Constitucionalismo: Derechos


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Siguiendo la línea temática propuesta en el post anterior sobre los Riesgos del Estado Constitucional y basado en el desarrollo teórico planteado por el profesor Roberto Gargarella, examinamos en este post las Amenazas del Constitucionalismo en el campo de los Derechos.

En los últimos años se ha dado un proceso de “inflación de derechos”. La existencia de esta “inflación de derechos” parecería avalada por los datos que surgen del análisis de las más recientes Constituciones latinoamericanas. Ellas muestran un fuerte crecimiento en su sección “dogmática” que anteriormente, y salvo algunas excepciones importantes, tendían a incluir listas de derechos más modestas. La citada dinámica “inflacionaria” resultaría ratificada, además, por las crecientes demandas provenientes de activistas en materia de derechos humanos; de organizaciones no gubernamentales; o de nuevos grupos de interés, destinados a dar satisfacción a las demandas particulares de algún sector desaventajado dentro de la población.

Afirmaciones como las anteriores se acompañan muy habitualmente de un juicio de valor negativo basado –alegadamente- en la idea de que las listas de derechos más abarcativas implican un menor espacio para la discusión democrática.

Lo primero que podría sugerirse es que para saber si los derechos con los que contamos son muchos o pocos importa menos saber el número de los mismos (o la extensión de la “lista” en cuestión) que tener en claro cuál es la concepción teórica de la que partimos. Tal vez contemos con pocos derechos, en relación con los que deberíamos tener; o con muchos, conforme a lo que podría aconsejarnos nuestra visión sobre cómo organizar la democracia.

Tal sistema democrático supone el respeto de ciertas “precondiciones” elementales. El respeto de algunas reglas procedimentales básicas (que incluyen, por ejemplo, el establecimiento de la libertad de expresión; la libertad de asociación; las reglas que organizan el voto periódico y califican la ciudadanía); y el respeto de la autonomía de las personas. Con esto último quiero decir que en dicha democracia se permite (en un sentido fuerte del término) que las personas escojan y lleven adelante sus planes de vida.

La idea es que la democracia tiene como objetivo expandir (y no restringir) la posibilidad básica de cada uno determine qué es lo que quiere hacer con su vida. En este tipo de sociedades, así como importa que cada individuo organice su propia vida conforme a sus convicciones, así también importa que los individuos –colectivamente- organicen su vida en común. De allí que resulte ajeno al ámbito de la democracia la decisión de aquellas cuestiones que hacen a la vida personal de cada uno (qué religión adoptar; qué creencias políticas defender; etc.).

Los derechos constitucionales vendrían a servir a propósitos como los establecidos en el párrafo anterior.

Por otro lado, los derechos constitucionales vendrían a proteger, también, la autonomía de cada persona, haciendo posible que cada una de ellas pueda llevar adelante su propia concepción del bien.

De acuerdo con la concepción que aquí se defiende, los derechos son considerados como incondicionales, en el sentido de que la autoridad pública debe hacerlos respetar con independencia de las preferencias de alguna persona o mayoría circunstancial.

Democracia y derechos en la práctica.

Estos son algunos de los “desajustes” a través de una lista simplemente ilustrativa acerca de las bases del constitucionalismo regional.

 i) Violaciones por exceso: Cuando no se respeta la autonomía personal.
 ii) Violaciones en la organización de los derechos: El condicionamiento de los derechos a alguna concepción del bien particular. Los derechos resultaban entonces dependientes del respeto privilegiado de algún otro valor, con lo cual los mismos terminaban perdiendo su carácter de tales: se los “nombraba,” entonces, como derechos, pero se los trataba como si no lo fueran. , se tornaba evidente la falta de un compromiso constitucional efectivo con los derechos que ellos mismos decidían invocar.
iii) Violaciones por defecto: Sobre la regulación del procedimiento de toma de decisiones. Existen muchas formas posibles de cumplir con el objetivo de organizar el sistema democrático. Cláusulas como las referidas (o al menos, la gran mayoría de ellas) afectaban seriamente al proceso democrático. Ellas buscaban privar de toda participación política legal a una gran parte de la población, y lo lograban desvirtuando, a la vez, el carácter democrático del sistema político que creaban.
iv) Violaciones en el diseño o instrumentación de los derechos. Una concepción muy robusta del derecho de propiedad. El derecho de propiedad representa un caso curioso frente a otros porque, por un lado, ha estado siempre presente en los documentos constitucionales que conocemos pero, por otro lado, dista de ser el derecho más fácilmente justificable dentro de la organización constitucional. Históricamente, el derecho a la propiedad (privada) siempre ha tenido un status polémico, constituyéndose en una de las principales fuentes de enfrentamientos entre “demócratas” y “conservadores.” A través de concepciones y fórmulas, parte de la clase dirigente americana utilizaba la figura de los derechos inviolables como mero “escudo de protección” de sus propios intereses frente a las demandas reales o potenciales del resto de la población.
v) Violaciones de derechos autorizadas por el sistema institucional. Cuando se le permite al Ejecutivo la restricción de los derechos fundamentales. Como una particularidad propia del constitucionalismo latinoamericano, muchos países de la región adoptaron Constituciones fuertemente presidencialistas. Fortaleciendo de este modo la autoridad del presidente –por medio de amplísimos poderes libres de todo control sensato- la Constitución venía a legitimar, de hecho, la futura violación de los derechos individuales.
vi)Violaciones al principio mayoritario, a través de los mecanismos destinados a la protección de los derechos. El problema de la revisión judicial de constitucionalidad. Esto es, con la posibilidad de que los jueces examinen la validez de las normas elaboradas por el poder político a la luz de la Constitución -y las invaliden en el caso de encontrar contradicciones con ésta.

Constitucionalismo y escepticismo

Lo anterior puede ayudarnos a advertir algunos de los riesgos y problemas que encierra el diseño constitucional.

En primer lugar, mencionaría el problema de los abusos a que da lugar la creación o reforma de la Constitución. Ocurre, fundamentalmente, que la Constitución que incorpora derechos intangibles nos promete, por un lado, asegurar el respeto de las libertades de cada uno pero nos amenaza, al mismo tiempo, con asegurar sólo las de algunos, socavando al mismo tiempo el principio mayoritario. El problema no es –como algunos quisieran plantear- uno que se vincula exclusivamente con quienes deben implementar la Constitución y lo hacen de un modo tramposo. El problema es que muchas veces, el propio texto constitucional contribuye decisivamente a la producción de tales excesos. Ello, por ejemplo, a través del establecimiento de obligaciones moralmente inaceptables; a través del recorte o la no consagración de ciertos derechos básicos; o a través del diseño de estructuras demasiado frágiles frente a quienes se encuentran –previsiblemente- animados a la comisión de abusos. Dichos problemas tampoco se solucionan diseñando en abstracto el esquema de una Constitución “ideal”: como sostiene Jon Elster, los riesgos de que, en el proceso de creación o renovación efectiva de la Constitución se distorsione gravemente aquella propuesta “ideal” hasta tornarla favorable sólo a unos pocos, son muy elevados.[i]

Presentada la observación anterior, hacemos referencia al segundo de los problemas anunciados: el problema de los abusos constitucionales ya cometidos.

Si nos encontráramos en el estadio inicial –cero- de nuestro constitucionalismo, tal vez resultaría más sencillo acompañar a Paine o Jefferson en su postura de abstinencia constitucional. Sin embargo, lo cierto es que ya ha corrido demasiado agua debajo de los puentes de nuestras instituciones, por lo que aquella abstinencia constitucional vendría a significar, hoy en día, la preservación de un orden cuestionable en sus fundamentos. Por supuesto, los textos constituciones adoptados en el siglo xix –textos a las que nos hemos referido en las páginas anteriores- han sido reformados numerosas veces, desde entonces.

Sin embargo, estas reformas constitucionales no niegan dos hechos. Por un lado, algunos de los defectos constitucionales señalados -típicamente, el lugar privilegiado de la religión católica; los poderes extraordinarios del presidente; el desaliento o poco aliento a la intervención cívica de la ciudadanía; la frágil protección de los derechos sociales- siguen caracterizando a muchas de las más modernas Constituciones de la región. Por otro lado, vigentes en la actualidad o no, es indudable que la larga existencia de muchas de las cláusulas constitucionales aquí impugnadas ya ha ejercido un impacto significativo sobre la cultura política americana. Uno debería prestarle atención a tales cláusulas a la hora de estudiar, por ejemplo, los impulsos perfeccionistas o la apatía política que pueden advertirse en muchas de nuestras sociedades contemporáneas.

Asumiendo este tipo de consideraciones, podría decirse que hoy, la no-reforma del peculiar equilibrio entre democracia y derechos que consagran nuestros ordenamientos constitucionales implica comprometerse con un esquema “viciado,” y que ha “viciado” ya nuestras prácticas institucionales. Distinguidos demócratas nos habían advertido, en su momento, acerca de los peligros que aparecían una vez que se abría la “caja de Pandora” del constitucionalismo. El interrogante que debemos plantearnos ahora es el de qué hacer, una vez que la hemos abierto, desatendido aquellas advertencias.

Referencia:

- Roberto Gargarella. Las Amenazas del Constitucionalismo: Constitucionalismo, Derechos y Democracia. SELA, 2001.

[i] Elster, Jon. (2000), Ulysses Unbound , Cambridge: Cambridge University Press. Allí, Elster confiesa abandonar sus ideas iniciales sobre el tema (aparecidas en su trabajo “Ulysses and the Sirens,” de 1984), para acercarse más a la cruda visión según la cual “En política, la genete nunca trata de atarse a sí misma, sino sólo atar a los demás.” Ibid., p. ix. Citado por Roberto Gargarella.