jueves, 27 de agosto de 2009

Normas Y Principios. Tres Polémicas Suscitadas

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Normas Y Principios. Tres Polémicas Suscitadas

En un estudio del tema, es preciso el análisis de Perelman, Prieto Sanchís, Ronald Dworkin, Josef Esser y Hans Kelsen.

El primero de los citados, por comprobar que a partir de Nuremberg se cae el sistema que afirmaba un derecho cuyo fundamento radicaba solo en la ley escrita; el segundo, por alentar al intérprete a estudiar a fondo la tematica de los principios, al referirse a ellos como si existiese una nueva etapa en su consideración, es decir, “la edad de oro” de los mismos. Por su parte, Dworkin es sin lugar a dudas el gran teórico de los principios; Esser, es quien fundamenta una casuística jurisprudencial que deja ya de orientarse por un sistema codificado, para pasar a hacerlo a través de los principios; y finalmente Kelsen, quien contradice al último autor citado, negando la existencia de principios en el derecho.
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Por cuanto para Esser “Un principio jurídico no es un fundamento jurídico, no es una norma jurídica en el sentido técnico, mientras que no contenga ninguna indicación obligatoria de tipo inmediato para un campo específico de preguntas, sino que se requiere o se presupone la expresión jurídica o legislativa de tales indicaciones” para Kelsen “la afirmación de que los principios de la moral, la política o las costumbres se personifican por medio de actos que generan derecho, solo puede significar que el contenido de las normas jurídicas generadas por actos legislativos coincide con el contenido de los principios jurídicos. Pero esa razón no es suficiente para considerar estos principios como derecho positivo…” .

También el profesor Rodolfo Vigo ha tratado el tema de los principios en otros trabajos exclusivos; en efecto, ha considerado el autor que el tema en referencia indubitadamente reconoce una marcada fuente iusnaturalista: por ello afirma que “dicha problemática aparece íntimamente ligada al jusnaturalismo; concretamente, a la distinción entre el derecho escrito, contingente y establecido como tal por los hombres, y el derecho universal, necesario y simplemente reconocido por los hombres en ese carácter”. A través de sus estudios, podemos llegar a conocer el alcance de las concepciones principistas o no principistas de iusfilósofos contemporáneos tales como Radbruch, Villey, Dworkin, Hart, Bobbio, Robert Alexy y John Finnis, entre otros.
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De todos ellos, y en honor a la brevedad, se vuelve correcto traer aquí a las consideraciones de los dos juristas de los principios más salientes de la era iusfilosófica contemporánea, estos son, Ronald Dworkin y Robert Alexy. Por cuanto para el primero entonces, un principio en sentido estricto es “un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”, para el segundo, dentro de un sistema jurídico de tres niveles, compuesto por reglas, principios y procedimiento, los principios son considerados como mandatos de optimización. Así, afirma el catedrático de la Universidad de Kiel: “(Los principios son mandatos) en tanto pueden ser satisfechos en grados diferentes y la medida de su satisfacción depende de esas posibilidades jurídicas que están determinadas no solo por reglas, sino también por otros principios opuestos (…) Los principios no son simplemente normas vagas, sino que ellos plantean una tarea de optimización”. Para Robert Alexy, los principios se identifican plenamente con los valores, solo que mientras los primeros tutelan el aspecto deontológico de lo que es debido de manera definitiva, los segundos aspiran a conformar el aspecto axiológico al establecer la mejor manera definitiva de eso que también es debido.[i]

La discusión iusfilosófica entre “Normas y Principios”.

El profesor Pablo López Ruf, viene tratando la ya famosa discusión iusfilosófica entre “Normas y Principios”, y los efectos de esta distinción en la práctica jurídica.
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El profesor López Ruf, trata la temática cronológicamente desde las tres polémicas suscitadas: 1º) Esser vs. Kelsen; 2º) Hart vs. Dworkin; y 3º) Dworkin vs. Alexy.

Primera polémica: se basa en la imposibilidad de ambos juristas de poder asumir los dos tipos de conceptos –normas y principios-. Esser en 1961 publicó Principios y Normas en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado y allí descubre que el Estado decimonónico que separaba tajantemente sus tres funciones –ejecutiva, legislativa, y judicial- había tomado otras formas, sobre todo en el campo social, en el que el juez dejaba de ser ya un mero custodio de la ley para pasar a tener una función creadora. Esser halló en esta función creativa del juez una búsqueda de fundamentos para argumentar las sentencias, que luego pasarían a convertirse en principios. Más tarde, a estos principios del Derecho, Esser los explicaría como un surgimiento desde la naturaleza de las cosas.

Kelsen, desde un positivismo “duro”, realizó a esta postura dos críticas en su obra póstuma Teoría General de las Normas. Primero explicó que concebir principios separados de las normas, lleva a formar una concepción del Derecho más amplia que la de norma jurídica, lo cual impide trazar un límite preciso frente a la moral y a la política. Por otro lado, criticó la teoría de la naturaleza de las cosas, arguyendo que esa postura es propia del iusnaturalismo, por lo cual lo que existe en realidad no es una naturaleza objetiva de las cosas, sino aquello que los doctrinarios de esta teoría entienden como naturaleza de las cosas. Es decir, que esta teoría –o el iusnaturalismo en última instancia- no sería muy diferente a cualquier religión. Para ambos, entonces, normas y principios son incompatibles, el Derecho es sólo normas o es principio.
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Segunda polémica: para Hart la tesis principal del positivismo jurídico se sostenía en marcar la tajante diferencia entre la moral y el Derecho. Hart sostuvo que en realidad la función del juez no es tanto aplicar preceptos morales. En definitiva, es lógico que el juez deba enfrentarse a los problemas propios del lenguaje, es decir, la vaguedad, la ambigüedad y la textura abierta de la palabra. Cuando el juez enfrenta la elección entre dos normas, por ejemplo, en un caso ubicado en la “zona de penumbra”, puede acudir a distintos argumentos: metas, objetivos o principios sociales. Éstos son para Hart estados de cosas futuras que gozan de gran consenso en la sociedad, y que pueden servir de justificación a la decisión (v. g. aumento del empleo, mejora de la educación, etc.). Por ello, la recurrencia a normas morales se convierte en una herramienta subsidiaria, que el positivismo no niega pero que la reconoce como contingente o supletoria.

Dworkin, discípulo de Hart, tomó esta discusión y puso el acento en los casos difíciles. Consideró al Derecho directamente como un problema de la actividad judicial (la judicación). Más tarde, Hart lo acusaría de ser demasiado descriptivo, aunque según López Ruf, Dworkin también reconocía una perspectiva práctica. Dworkin descubrió en su descripción que hay casos difíciles para los cuales no hay normas (lagunas). Cuando el juez no identifica el derecho aplicable, la arbitrariedad del juez debería suprimirse dejando de lado valores subjetivos y recurriendo a estándares que no son normas -principio negativo- (donde entrarían las metas y directrices). Y en un segundo momento, cuando el juez debe unir el hecho con el derecho construyendo el concepto jurídico, debe apelar a principios morales que se justifican en una exigencia de justicia de la moralidad. Para Dworkin, toda comunidad reconocible está fundada sobre principios básicos; sobre estos principios morales es que se construyen todas las instituciones (por ejemplo, una moral liberal igualitaria, se basa en principios de libertad e igualdad, lo que permite fundar una democracia, un mercado, un pluralismo cultural, etc.; o más en concreto, si se está discutiendo sobre el aborto en este tipo de sociedades –liberales-, aunque el gobernante sea católico deberá respetar la pluralidad de ideas y no podrá imponer su moral propia).

Tercera polémica: El otro problema que tuvo que resolver Dworkin fue que si él sostenía que los principios son estándares distintos de las normas había que explicar la diferencia entre ambos. Para esto, dice que existen diferencias lógicas entre principios y normas. Una primera diferencia es de tipo operativa. Es decir que para Dworkin las normas funcionan a un todo o nada (se dan sus condiciones de aplicación o no se dan), mientras que los principios funcionan siempre en la nada del vacío normativo. De ese mismo modo, los principios tienen un peso específico (influyen más o menos relativamente), mientras que las normas influyen del todo o no lo hacen.

A Dworkin le respondieron dos discípulos de Hart: Genaro Carrió y el ortodoxo Joseph Raz. Éste último insistió en que el positivismo jurídico no es incompatible con los principios. Carrió también intentó su oposición en su obra Principios Jurídicos y Positivismo Jurídico; allí distinguía entre 14 definiciones de principios, de los cuales 11 eran compatibles con el positivismo jurídico.
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Finalmente, apareció Robert Alexy, quien analizó los sistemas constitucionales. La gran diferencia con Dworkin, es que para Alexy los principios son en sí mismos normas, no están por fuera del Derecho. Así, este filósofo explicó que la Constitución alemana positivizó dos principios tradicionales: el Estado liberal y el Estado social. Es decir que para él las constituciones modernas solucionan el problema, ya que incluyen directamente a los principios morales en sí mismas. Sin embargo, distingue entre normas-reglas y normas-principios. Las primeras determinan condiciones, mientras que las segundas las optimizan (mandan que las condiciones se den de la mejor forma posible). La diferencia entonces es que estos principios no son absolutos sino que son desplazables por otros; de ahí que son más débiles que las normas-reglas. Cuando hay conflictos de normas-regla, o se aplica una o la otra recurriendo a reglas de excepción o bien a principios (v. g. la irretroactividad de las leyes, derechos implícitos). Mientras que cuando colisionan principios debe hacerse una ponderación en cada caso en particular, entre cuál tiene mayor alcance (ej. caso Ponzetti de Balbín –derecho a la intimidad vs. libertad de expresión-) y una adecuación proporcional entre los medios con los fines perseguidos.

La conclusión de López Ruf fue que puede haber más de una solución, pero que siempre hay una mejor que otra; lo importante para él sería juzgar ese grado de mejoría.[ii]

[i] Sebastián Justo Cosola. Interpretación Iusfilosófica De Los Principios. Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 11, 2007/2008, pp. 295-312. D.L. M-32727-1998. ISSN 1575-7382.
[ii] Pablo López Ruf. Conferencia. Derecho al Día - Publicación de la Facultad de Derecho (UBA). Año IV Número 66.