martes, 5 de mayo de 2009

LA JUSTICIA DESDE EL LADO ACTIVO DEL DERECHO EN LA TEORÍA DE DWORKIN Y ALEXY



















LA JUSTICIA DESDE EL LADO ACTIVO DEL DERECHO EN LA TEORÍA DE DWORKIN Y ALEXY

Ricardo Arrieta C.
Mayo 5 de 2009.

Segùn el profesor Alfonso García Figueroa la teoría antipositivista del derecho de Ronald Dworkin criticó al positivismo jurídico por su incapacidad para dar cobertura teórica a ciertas normas, los principios. Esta teoría puede denominarse no positivismo principialista y su tesis fundamental puede reformularse así: si existen principios en el derecho, entonces el positivismo jurídico es inviable. La virtualidad antipositivista de los principios radica sustantivamente en su vinculación a la moral y formalmente en su estructura abierta a la argumentación. Este último aspecto resulta particularmente interesante, porque parece que el no positivismo principialista abre la teoría del derecho a la teoría de la argumentación (moral y jurídica).

La teoría de la argumentación de Alexy sostiene con carácter central la llamada tesis del caso especial (Sonderfallthese). Según la tesis del caso especial, el razonamiento jurídico es un caso especial del razonamiento moral. Este planteamiento presupone una teoría del derecho no positivista. Si cuando razonamos jurídicamente estamos en alguna medida razonando moralmente, entonces es necesario que las premisas jurídicas que utilizamos sean en alguna medida conformes a criterios morales — pues, ¿sería acaso posible razonar moralmente con premisas inmorales?

El no positivismo principialista de corte dworkiniano expande la teoría del derecho hacia una teoría de la argumentación jurídica como la TEAJ “teoría estándar de la argumentación jurídica” y la TEAJ impulsa la teoría de la argumentación jurídica hacia una teoría de la argumentación moral (que, a su vez, presupone una algunas claves de esta alianza entre teoría del derecho y teoría de la argumentación. Sin embargo, la TEAJ mantiene su virtualidad como tesis normativa aun rechazando su teoría del derecho subyacente. En este sentido, si bien conviene constatar las relaciones mantenidas durante las últimas décadas entre teoría del derecho y teoría de la argumentación, no hay que olvidar la posibilidad de su autonomía. Este punto de vista permite al positivismo jurídico contemplar la TEAJ como una teoría normativa de la argumentación jurídica.

El Prof. Manuel Atienza ha subrayado que la teoría de la argumentación jurídica constituye en realidad una nueva forma de concebir el derecho distinta y superadora de las teorías del derecho tradicionales (positivismo, iusnaturalismo y realismo). Esta nueva teoría sería “el derecho como argumentación”.

Alexy insiste, con el fin de evitar una inadmisible identificación de discurso jurídico y discurso moral, en que el razonamiento jurídico es un caso especial, es un genus proximum. El problema reside en dónde situar el límite de la inmoralidad del razonamiento para dejar de hablar de razonamiento jurídico. Dicho de otro modo, ¿qué grado de inmoralidad, de irracionalidad, tolera una argumentación jurídica?

Se trata, obviamente, de un punto de conexión de teoría del derecho y teoría de la argumentación.

TCE presupone una teoría del derecho antipositivista, esto es, que vincule el derecho a la moral, pues, de lo contrario, ¿cómo sería desarrollar un razonamiento jurídico (y moral) a partir de premisas inmorales?

Por eso, el problema es análogo y armónico con el que presenta la versión débil de no positivismo jurídico que suscribe Alexy y que se remonta a Radbruch. Si tradicionalmente se afirmaba que el derecho injusto no era derecho (luego el derecho siempre era justo), ahora se afirma más moderadamente que el derecho injustísimo no es derecho (luego el derecho puede ser en alguna medida injusto, aunque nunca extremadamente, lo cual es más razonable si bien igualmente discutible). En suma, el derecho es un caso especial de derecho justo o, como señala Peczenik, hemos pasado del lex iniusta non est lex al lex iniustissima non est lex (o, por decirlo de otro modo, de una legitimidad del derecho ya no presunta iuris et de iure, sino sólo iuris tantum y, en consecuencia, de una obligación incondicionada a una obligación prima facie de obediencia al derecho). Se dice que el derecho extremadamente injusto no es derecho, pero sí es posible hallar un derecho simplemente injusto. De esta forma, no se excluye ex vi terminorum que el derecho pueda ser injusto y a cambio podemos negar la pertenencia al derecho de normas que, como las nazis, ordenaban un genocidio. El problema para la teoría del derecho es: ¿dónde se sitúa el umbral de lo extremadamente injusto (Unrechtsschwelle)? Análogamente, el problema para la TCE podría formularse con este interrogante: ¿dónde se sitúa el límite de tolerancia de premisas inmorales en el razonamiento jurídico?

El segundo problema de TCE, derivado del anterior, se expresa en un dilema:

1) Una moral débil y un derecho fuerte: el vaciamiento de la moral. Para poder afirmar que el razonamiento jurídico es siempre conforme en alguna medida con la moral, debemos afirmar que casi cualquier norma es conforme a la moral.

2) Una moral fuerte y un derecho débil: una estipulación muy estrecha de la argumentación jurídica. Si la razón práctica a la que se refiere la TCE no es vacía, entonces la extensión de los discursos que pueden denominarse “razonamientos jurídicos” se reduce drásticamente, con el riesgo de alejarse notoriamente de los usos de los hablantes cuando se refieren a “razonamientos jurídicos” (usos a los que se remiten con frecuencia autores como Alexy).

La respuesta alexiana a los problemas señalados siempre aboga por la adopción de un modelo débil, es decir, (a) por la asunción de la debilidad y (b) por la transformación del dilema en los dos extremos de un continuum. Conviene recordar que esta estrategia es una constante en la obra alexiana, que defiende una tesis débil de la vinculación de derecho y moral, una tesis débil de la fundamentación pragmático trascendental, una tesis débil de la única respuesta correcta, etc.

Metodológicamente, la debilidad parece ser, pues, un arma de Alexy y también de Dworkin. La teoría de Alexy obtiene el vigor de su propia debilidad, como el junco que al combarse resiste la tormenta mejor que un árbol robusto arrancado por el viento. Análogamente, la teoría de Dworkin ha asumido un principio fundamental para el estratega: que la victoria en la guerra pasa necesariamente por ceder alguna batalla. Los triunfos dworkinianos, núcleo de su teoría de los derechos, exigen igualmente un cierto tipo de normas, los principios, que se distinguen por su “derrotabilidad” (defeasibility). El triunfo pasa por la derrota.

Seguramente, en estos planteamientos subyace un sentido profundo de la tolerancia, lo que por sí sólo resulta elogiable. Sin embargo, sobre la pertinencia de ese valor como criterio central de una teoría del derecho habría mucho que discutir. Esta misma debilidad metodológica permite a la teoría del derecho como argumentación aunar elementos valiosos de tradiciones jurídicas encontradas: la validez como pertenencia positivista, la relevancia del momento de la aplicación del derecho (el giro neorrealista) y el énfasis en la aplicación justificada (aplicabilidad) sobre la base de razones no sólo jurídico-positivas, sino morales (el giro neoiusnaturalista implícito en TCE). En realidad esta ambición explicativa origina numerosas tensiones, pero en justicia su refutación debe ir acompañada del reconocimiento de este mérito (salvo que no nos importe incurrir en una contradicción performativa).[i]

[i] Alfonso García Figueroa. Haciendo justicia desde el lado activo del derecho Teoría de la argumentación y teoría del derecho. En Revista de Ciencias Sociales (Valparaíso, Chile). Universidad de Castilla-La Mancha (España)