miércoles, 11 de agosto de 2010

Derechos Humanos e Inclusión. Human Rights & Inclusion

La pobreza, la desigualdad y la exclusión
social, no son frutos del azar ni de los vientos.

Este documento surge desde la concepción de la inclusión del otro, como una respuesta a la política de reconocimiento, que propone un concepto de ciudadanía que permita incluir a las personas, de manera que sea posible la inclusión del diferente, encontrando fundamento desde la libertad como un valor en sí, el primer valor sobre todos los demás, un a priori evidente, que no necesita fundamentación. El reconocimiento de la igualdad de todos los ciudadanos y la prohibición de la discriminación ya supone introducir un elemento sustantivo en la democracia. La democracia puede ser legítima, pero injusta.

Esto marca un derrotero: Por encima de la diversidad y pluralismo cultural es posible alcanzar un acuerdo entre las diversas éticas, que trascienden su propio horizonte, llevando sus contenidos racionales al seno de lo que Habermas llama Moral.[i]

La “inclusión del otro” sobresale en tanto consideramos el contenido político y la relevancia actual de aquellos conceptos e interpretamos su argumentación, centrada en aquel nexo, como una forma de reflexionar en torno a determinados fenómenos de exclusión social presentes en las sociedades modernas y como una forma de hacerse cargo de un tipo de demandas no consideradas por Rawls en la primera formulación de su modelo normativo. Demandas que es fundamental tomar en cuenta al reflexionar sobre la posibilidad de concebir una sociedad justa y no excluyente.[ii]

Como fundamento de la inclusión del diferente podemos partir del seguiente presupuesto planteado por Kimlickca, que indica que además de los derechos comunes de todos los ciudadanos es posible defender la necesidad de una ciudadanía diferenciada, según la cual el Estado tiene obligación de adoptar «medidas específicas» en función de la pertenencia grupal orientadas a acomodar las diferencias nacionales y étnicas.[iii]

Fundamento iusfilosófico de los Derechos Humanos. Los derechos humanos se encuentran vinculados a los derechos naturales, los derechos públicos subjetivos, las libertades públicas, los derechos morales y los derechos fundamentales. En las sociedades avanzadas, el reconocimiento de los derechos sociales, económicos y culturales constituye una de las formas primordiales de mantener una mayor cohesión e integración social y política. En este aspecto resulta de suma importancia de que se garantice ejercerlos efectivamente, lo que constituye la necesidad de implementar una educación inclusiva social, en la que se abarquen a todas las personas con sus diferencias tales como la discapacidad, las de género, que ataquen la discriminación y la violación de los derechos humanos hacia personas o grupos que han sido colocados en situación de desventaja social restituyéndoles derechos que les han sido ilegítimamente vulnerados lo que se encuentra estrechamente relacionada con la necesaria transformación estructural y desarrollo del Estado mexicano en el siglo XXI.[iv]

Valores políticos-jurídicos del Estado democrático y social de derecho. Los valores políticos-jurídicos del Estado democrático y social de derecho se refieren principalmente a los valores superiores como: la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la seguridad jurídica y la solidaridad. La dignidad humana se encuentra relacionada con la dimensión moral de la personalidad que tiene por fundamento la propia libertad y autonomía de la persona. La libertad comprende la posibilidad de actuación social del hombre, y que, al reconocerse por el orden jurídico estatal, surge como derecho fundamental del individuo, incorporado a un régimen normativo a título de garantía contra los excesos del poder público, por lo cual, también implica “elegir, pero también hacerse responsable por haber elegido de lo que se ha elegido”. La igualdad, ha sido considerada a partir de diversas perspectivas: formal (ante la ley), material y la igualdad en la ley o en derecho. La seguridad jurídica es considerada como la forma de hacer efectivos los derechos fundamentales. La solidaridad, es considerada como un valor que se comunica con ética pública política y la ética pública jurídica.

En las sociedades avanzadas, el reconocimiento de los derechos sociales, económicos y culturales constituye una de las formas primordiales de mantener una mayor cohesión e integración social y política. Estos derechos sociales garantizados por los Estado social moderno surgen del reconocimiento y ejercicio jurídico de valores como la igualdad, la solidaridad y la justicia social que histórica y tradicionalmente han revindicado los movimientos obreros y sociales. El Estado social de Derecho es, en teoría, aquel Estado que, basado en los principios de solidaridad y justicia social, garantiza a todos los ciudadanos el acceso a igualdad de oportunidades para el desarrollo de su personalidad.

Actualmente, el modelo social de Estado considerado como aquel que prevé una redistribución igualitaria de riquezas entre todos sus ciudadanos y les garantiza la igualdad de acceso a oportunidades sociales; en el cual existe la obligación constitucional de dar satisfacción universal a su población respecto del goce de los derechos sociales, de respetar las garantías constitucionales y legales de las libertades democráticas y de la seguridad jurídica en general. Conviene resaltar que el Estado de Bienestar es un proceso en el cual se han abandonado, en la práctica, algunos elementos de la teoría liberal del Estado. En efecto, el Estado ha dejado de ser "no intervencionista" y se ha considerado que es de su absoluta responsabilidad combatir el desempleo, crear una política de seguridad social que cubra a la totalidad de la población y de necesidades básicas y garantizar un nivel de vida mínimo incluso para los más desfavorecidos. Desde el punto de vista normativo se afirma que en la modernidad el Estado democrático de derecho se ha cristalizado como la única forma de organización política que garantiza la defensa de los derechos de cada persona y de los diferentes grupos que lo componen; al mismo tiempo que hace posible la creación de las condiciones económicas y sociales necesarias para satisfacer las necesidades básicas (en sentido rawlsiano).

Sin embargo, en efecto, el Estado no resuelve, ni podrá resolver nunca, todas las necesidades y carencias de la vida humana.[v] En el plano teórico, es posible pensar la inclusión de las formas de acción, prácticas y concepciones del mundo de los grupos discriminados en el marco de un Estado democrático de derecho, lo cual se apoya en la teoría de los derechos desarrollada por Habermas, para mostrar que en el Estado democrático de derecho ésta es posible mediante una concepción de los derechos correctamente entendida. Esto es, una teoría en la que se afirma la necesaria conexión interna (“conexión conceptual”) entre autonomía privada y autonomía pública. Según Habermas, “(…) los destinatarios del derecho sólo quieren adquirir autonomía (en el sentido dado por Kant) en la medida en que ellos mismos puedan comprenderse como autores de las leyes a las que están sometidos como sujetos jurídicos privados”.[vi]

Además, se ha constatado el denominado “efecto Mateo”[vii], en el sentido de que se benefician más de los servicios sociales en general, aquellos componentes de la sociedad que tienen más información, nivel de educación y de relaciones, que los que realmente más los necesitan por su escasez económica. Esto quiere decir, que finalmente, los servicio sociales surgidos para aminorar las desigualdades sociales terminan acrecentándola, lo que significa que no se logra el bienestar social perseguido por estas, lo que ha contribuido a la desnaturalización de la finalidad del Estado social. Esto se debe posiblemente a que en nuestras sociedades pluralistas vivimos con evidencias cotidianas que se alejan cada vez más del caso modélico de un Estado nacional con una población culturalmente homogénea. Aumenta la multiplicidad de formas de vida, grupos étnicos, confesiones religiosas e imágenes del mundo.[viii] La necesidad del reconocimiento de formas de vida y tradiciones culturales de minorías y grupos que se encuentran marginados en el contexto de una cultura mayoritaria requieren de “garantías de status y de supervivencia y, en cualquier caso, un tipo de derechos colectivos que hacen estallar en pedazos nuestra tradicional autocomprensión del Estado democrático de derecho que está cortada en base al patrón de los derechos individuales y que, en este sentido, es liberal”.[ix] El término derechos colectivos resulta confuso porque hay diversas formas de ciudadanía diferenciada. «Los derechos diferenciados en función del grupo pueden ser otorgados a los miembros individuales de un grupo o al grupo como un todo, o a un Estado/provincia federal dentro del cual el grupo en cuestión constituye la mayoría». Son derechos diferenciados en función del grupo porque todos ellos se otorgan en función de la pertenencia cultural.[x]

Aunque hoy en día encontramos cada vez más incorporaciones a los textos constitucionales, tradicionalmente no ha sido habitual encontrar en las cartas de derechos fundamentales de los ordenamientos jurídicos estatales “cláusulas que atribuyan derechos especiales a grupos minoritarios específicos”. Las razones para eso tienen que ver con que “el constitucionalismo moderno se fundamenta en un concepto de soberanía que elimina la diversidad (cultural, étnica, de género, etcétera) como aspecto constitutivo de la política.”

Resulta necesario que se garantice ejercer los derechos efectivamente, lo que constituye la necesidad de implementar una educación inclusiva social, en la que se abarquen a todas las personas con sus diferencias tales como las de género, que ataquen la discriminación y la violación de los derechos humanos hacia personas o grupos que han sido colocados en situación de desventaja social restituyéndoles derechos que les han sido ilegítimamente vulnerados lo que se encuentra estrechamente relacionada con la necesaria transformación estructural y desarrollo del Estado en el siglo XXI.

La protección y eficacia de los derechos humanos, se ha convertido hoy en día en uno de los principales tópicos dentro del ámbito político y jurídico. Ya que al ser considerados como derechos que le son propios al ser humano, se desprenden de la propia naturaleza y dignidad de la persona, existiendo como derechos esenciales que lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados.

Derechos Diferenciados

Cuando por ejemplo se expresa que la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas constituye un motor y modelo para el cambio, nos estamos refiriendo a la conformación de la piedra angular o el marco que define los derechos diferenciados – que más precisamente podemos llamar “derechos diversificados”, ya que estamos hablando de los mismos derechos que tienen todas las personas pero con los ajustes necesarios que aseguren su pleno disfrute - de un grupo específico de la población, cual es el de las personas con discapacidad.

Hablamos de un proceso, ya que en el sistema internacional de promoción y protección de los derechos humanos existen convenciones y pactos que consagran los derechos fundamentales de las personas. No obstante, la realidad ha demostrado la existencia de diversos nudos críticos en el ejercicio de tales derechos, tratándose de quienes presentan limitaciones, particularmente en el plano intelectual. Por lo mismo y siguiendo la teoría política contemporánea de David Easton, podemos apreciar que el sistema social fue generando una serie de demandas y la exigencia de resultados en dirección a los subsistemas políticos y también jurídicos. A través de décadas, pudimos corroborar la generación de diversos instrumentos en el plano normativo, particularmente en el campo de Naciones Unidas, como lo han sido la declaración de los derechos del retrasado mental (1971), principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental (1991), sin dejar de mencionar en el plano general las normas uniformes para la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad de Naciones Unidas (1993).

En este decidido camino hacia la profundización en la promoción, protección y defensa de los derechos de colectivos tradicionalmente excluidos, se consagra la Convención a que nos

referimos, cuya gestación ha tenido la virtud de combinar los conocimientos de los especialistas, pero analizando, interpretando y plasmando la sabiduría recogida por años desde el colectivo de las mismas personas con discapacidad y sus familias. “Nada acerca de nosotros sin nosotros”, fue el lema proclamado durante los años de trabajo del Comité adhoc de Naciones Unidas que trabajó este tema de manera interdisciplinaria y con una perspectiva que cambiaría en forma irrefutable la mirada de la persona con discapacidad como sujeto de derecho y no como objeto de normas y políticas.

Es necesario considerar que las normas jurídicas, particularmente aquellas referidas a derechos humanos, son la muestra visible de la tridimensionalidad del Derecho, que contiene una esfera axiológica referida al campo de los principios y valores; una esfera sociológica referida a los procesos sociales que han generado un cambio traducido en expresión normativa y una esfera de positivación, en términos de su manifestación en un texto escrito. En la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas y en la historia fidedigna de su establecimiento, claramente se aprecia esta tridimensionalidad, lo que la dota del más alto grado de legitimidad.

Debemos tener presente que la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas constituye el instrumento jurídico consensuado por la comunidad internacional, dentro del cual y a su vez, en conexión con otros instrumentos internacionales, se manifiesta la universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos. Ello resulta meridianamente claro desde el momento en que se reconoce en la “discapacidad”, una situación que vincula al individuo con distintas esferas de su quehacer cotidiano, como también en su participación social y política, en las distintas etapas de su vida. No obstante, la realidad que observamos no se agota exclusivamente en la persona que presenta una discapacidad, mirada en forma aislada o en su entorno más cercano, sino que a la vez proyecta a dicha persona en el plano social, en su visión más amplia y global.

En tal sentido y es la virtud del reconocimiento de los derechos diferenciados o diversificados en razón del grupo, el operar una fuerte profundización del sistema político democrático, tanto porque dichos derechos constituyen el corazón latente de las democracias, como también por dar claridad a los verificadores operativos de dicho sistema político en términos de participación e inclusión social (utilizando las variables definidas por el politólogo Robert Dahl). En efecto, los derechos diversificados de un grupo, como es el de las personas con discapacidad, implican también la consagración de fórmulas de representación de los distintos sectores en el quehacer social y político. Esta interrelación nos lleva desde luego a sopesar la importancia de las organizaciones de la sociedad civil de personas con discapacidad y de sus familias, en su incansable lucha en la promoción, protección y defensa de las personas con discapacidad, como así también en el rol protagónico que muchas personas con discapacidad están llamadas a desarrollar en la vida pública. Desde luego este tópico se vincula al necesario fortalecimiento asociativo, al cual la Convención también otorga especial atención al referirse a la participación política y pública de las personas con discapacidad (artículo 29).[xi]

Derechos Naturales, Subjetivos, Morales, Fundamentales.

Los derechos humanos se encuentran vinculados a los derechos naturales, los derechos públicos subjetivos, las libertades públicas, los derechos morales, y los derechos fundamentales. Ahora bien, partiendo de la expresión “derechos naturales” nos remitimos al vínculo con la postura iusnaturalista, de las primeras Declaraciones liberales del siglo XVIII en los modelos americano, inglés y francés, encontrando similitudes de los derechos del hombre con expresiones tales como derechos innatos o derechos inalienables.

En principio, se destaca que dentro de estos derechos encontramos tres aspectos básicos a saber: en primer lugar, unos derechos anteriores al Poder y al Derecho Positivo, con una dimensión jurídica, presentados en la razón de la naturaleza humana, y por último, la imposición que se realiza a las normas del Derecho creadas por el Soberano y que conforman un límite a su acción.

Los derechos naturales son considerados en base a la ley natural reconocida por la razón6, la cual, establece como tal, el derecho a la libertad, a la igualdad, a la propiedad, por lo cual, se debe asegurar la capacidad de los hombres a conseguir la satisfacción que estos derechos le proporcionan.

Por lo que, “la ley natural no sólo deriva de la razón sino de la naturaleza real, objetiva, de la cosa, y es conocida por la conciencia del ser humano, y no sólo por la razón; esa ley natural prescribe hacer y no hacer ciertas cosas y reconoce derechos vinculados a la misma naturaleza del ser humano.” Encontrando su fuente u origen fuera de la voluntad del hombre, el derecho natural fue considerado por los pensadores del Medioevo como una derivación de la Ley Eterna, en quien encuentran su fundamento mediante la razón humana. Para los filósofos racionalistas del siglo XVII y XVIII, la raíz del derecho natural se encontraba en las leyes que regían la naturaleza humana, descubiertas por la razón, siendo lo ordenado por la recta razón, por lo cual, la ley natural es considerada universal, y libre de las condiciones de tiempo y lugar.

El Derecho natural considerado en base a una concepción muy antigua de la naturaleza, de acuerdo a la cual las cosas que existen en ella, mantienen su propia existencia y tienen una finalidad hacia la cual se dirigen. Considera que el hombre, como las demás cosas tiene un fin establecido para él, donde el hecho de que pueda hacerlo de manera consciente no es una diferencia radical entre él y el resto de la naturaleza. Por lo cual, el fin del ser humano, consiste en un desarrollo del pensamiento y la conducta, que no es realizado porque el hombre lo quiera, sino que el hombre lo quiere porque es su fin natural.

En cambio, al referirnos a los derechos públicos subjetivos, creados “en el seno de la escuela del Derecho público alemán en el siglo XIX, como especificación del concepto más genérico de derecho subjetivo”, nos referimos a “una versión positivista de los derechos naturales” ya que dicho término contiene a los derechos como límites al poder y sólo refiriéndose ante los poderes, autoridades y funcionarios, pero no en lo que concierne a las relaciones entre particulares, lo cual, a diferencia del concepto de “derechos naturales” se refería, siempre entre iguales en el estado de la naturaleza, donde no existía el poder.

Los derechos subjetivos referidos por el profesor Antonio Pérez Luño son aquellos que constituyen “una categoría histórica adaptada al funcionamiento de un determinado tipo de Estado, el liberal, y a unas condiciones materiales que han sido superadas por el desarrollo económico social de nuestro tiempo[…]” Por lo cual, el concepto de derecho subjetivo “implica que existe un límite en contra de la aplicación de medidas en base a la justificación de que así se obtendrán objetivos colectivos¨ Por otra parte, Hans Kelsen establece como derecho subjetivo a “la norma jurídica en su relación con aquella persona de cuyo poder de disposición se hace depender la realización de la voluntad del Estado en cuanto a la sanción, tal como en la norma jurídica se proclama”.

El tema del derecho subjetivo también es considerado por el autor Juan Antonio Cruz Parcero, señalando que este concepto es abordado por primera vez por Hans Kelsen (1881-1973), quien basa su concepción del derecho subjetivo en la concepción de la norma jurídica y del deber jurídico (obligación jurídica), explicando de qué manera se deriva el derecho subjetivo (forma) del derecho objetivo (contenido), es decir, es la protección y no lo protegido.

De esta manera, establece el profesor Cruz Parcero que un derecho subjetivo (un derecho será propio), cuando la norma jurídica, que establece un deber a cargo de alguien, sea puesto a disposición, encontrándose condicionada a una manifestación de la persona.

Las libertades públicas situadas en Francia establecen una moralidad apoyada por la fuerza del Derecho positivo. En la evolución del concepto de libertades públicas, el profesor Peces-Barba, establece que dicho término de libertades se emplea como un sinónimo de privilegios en los primeros siglos de la modernidad, en los siglos XVI y XVII, para hacer referencia a los derechos corporativos de los gremios, de los órdenes sociales y de los habitantes de las ciudades. Posteriormente, en el tránsito a la modernidad se hace referencia a los derechos individuales. El empleo de la palabra “libertades” se refiere en un contexto historicista a la identificación de derechos de carácter positivo, siendo empleado más comúnmente por los ciudadanos al menos hasta el siglo XVIII, que el de derechos humanos.

Vinculados a los derechos humanos, se encuentran los derechos morales, que se originan en la cultura anglosajona, y son aquellos derechos previos al Estado y a su Derecho, considerados como triunfos frente al Estado, e incluso frente al poder.

De esta manera, el concepto derechos fundamentales significa la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, asimismo establece la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades.

Acerca de de los derechos fundamentales, el profesor Agustín Basave Fernández del valle, establece que siendo éstos aquellos que se sustentan en el respeto a la dignidad humana, se clasifican en atención a la diversa naturaleza de su objeto, consistiendo en:

1) Derechos Civiles (o individuales propiamente tales): derecho a la vida, a la libertad física, y a sus garantías procesales, a las libertades religiosas, de educación, de expresión y de reunión; a la igualdad; a la propiedad; a la inviolabilidad del domicilio, etcétera;

2) Derechos políticos o cívicos: derecho a la nacionalidad; derecho a participar en la vida cívica del país, etcétera;

3) Derechos Económicos: derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria; derecho a un nivel de vida adecuado, etcétera. En el caso de la Pobreza, esta priva a millones de personas de sus derechos fundamentales, derechos políticos, culturales y socio-económicos. Sin embargo, tenemos que abordar una concepción integral y amplia de desarrollo, que dependa de una concepción de democracia, pues la prosperidad económica también está ligada al desarrollo y profundización de las libertades y derechos fundamentales. La democracia está indisolublemente ligada al desarrollo socio-económico, como afirma Giovanni Sartori: “La teoría economicista no nos debe hacer olvidar que la democracia como sistema político de demoprotección es un bien en sí mismo, y que es siempre mejor ser pobres “libres”, en libertad, que no pobres en esclavitud.”[xii]

4) Derechos Sociales: derecho al trabajo y a su libre elección; derecho a la seguridad social; derecho a la protección de la maternidad y de la infancia, etcétera.

Por otro lado se encuentran los valores políticos-jurídicos del Estado democrático y social de derecho, estos serefieren principalmente a los valores superiores como: la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la seguridad jurídica y la solidaridad.

En este sentido, el concepto de discriminación considerado como “un conjunto muy heterogéneo de actitudes y prácticas sociales e institucionales que, de manera directa o indirecta, en forma intencionada o no, propician un trato de inferioridad a determinadas personas o grupos sociales en razón de rasgos o atributos que éstos presentan y que socialmente son poco valorados o estigmatizados”; genera una exclusión social, que se percibe en la estricción o negación de oportunidades de desarrollo y derechos fundamentales que constituyen una barrera que impide el acceso a bienes, servicios y derechos fundamentales.

Por lo que, es necesario que se implemente una educación social inclusiva que ataque la discriminación y la violación de los derechos humanos hacia personas o grupos que han sido colocados en situación de desventaja social restituyéndoles derechos que les han sido ilegítimamente conculcados y/o generando oportunidades especiales a las que antes no han tenido acceso, y combatiendo, en forma simultánea, todos los prejuicios, estereotipos y estigmas que legitiman y alientan un trato degradante hacia ellos en razón de su condición, creencias, orientación o preferencias.

Derivado de lo anterior, se pretende como afirma el profesor Rafael Aguilera Portales que “el principio rector de la educación para la no discriminación no puede ser otro que el de la igualdad, entendida no sólo como igualdad jurídica y política, sino más ampliamente como igualdad en derechos y oportunidades […] Y su cometido es triple: desarticular las bases socioculturales y simbólicas de la discriminación, contribuir a la construcción de nuevos referentes para la interacción social y favorecer el desarrollo de competencias básicas para el reconocimiento del derecho a la diferencia, la tolerancia, la convivencia en la diversidad, la defensa y ejercicio de los derechos fundamentales y para la formación de identidades abiertas, plurales y no confrontadas.”, ya que al lograr estos objetivos se podrá lograr una vida digna que solo se establecerá cuando se logren la eficacia y protección de los derechos reconocidos y construidos en la sociedad.

Esto implica, que en determinadas situaciones, derivará en hacer valer los derechos fundamentales, para demostrar que no pueden ser pisoteados y que el defender de esta manera estos derechos, equivaldrá a ser capaz de exigir que se traten a esos grupos vulnerables como miembros de la comunidad de seres humanos.

De esta manera, los derechos fundamentales requieren de ser “incorporados al Derecho positivo, es decir, positivizados por las normas que crean Derecho en el ámbito interno y en el internacional, la Constitución, las leyes, la jurisprudencia ordinaria o constitucional, los tratados y convenios internacionales, y el Derecho internacional general. Además en el proceso de positivización se acredita que esas pretensiones de ética pública son juridificables, es decir, susceptibles de incorporarse con los requisitos técnicos que identifican a los derechos fundamentales como derechos subjetivos, libertades, potestades e inmunidades.

Estas son las estructuras en que se construyen los derechos fundamentales en el Derecho positivo, y el ajuste en una de sus formas es otra prueba que deben superar los candidatos”.

Aunado a lo anterior se requiere: que se manifiesten los derechos mediante la adecuación de comportamientos de la sociedad. Estableciéndose actitudes hacia los demás, en lo que dicen y hacen en sus tratos con ellos, que generen el desarrollo de las personas, así como la igualdad de oportunidades, mediante el conocimiento pleno de los derechos humanos.

Finalmente, se resalta que en lo que concierne a los avances en materia de derechos humanos de las mujeres se ha “puesto en evidencia que cualquier perspectiva para alcanzar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres requiere de un abordaje integral político-jurídico desde la perspectiva de género”, que incorpore el ámbito doméstico. Lo anterior, en virtud, de que al ignorar este ámbito por el poder público, se ha ocasionado la escasa participación de las mujeres en el proceso de toma de decisiones y, aunque es reconocida su ciudadanía en el sector público, en el sector privado la mujer con frecuencia sigue desarrollándose como súbdita. Por lo que, la eficacia de los derechos humanos para este sector de la sociedad se encuentra estrechamente relacionada con la necesaria transformación estructural y desarrollo del Estado en el siglo XXI.

En la actualidad, estos derechos sufren una laguna de garantías, imperfecciones e incluso su conculcación. Los Estados han demostrado poca voluntad política respecto a la creación de sistemas de garantías similares a los creados para los Derechos liberales. Sea por falta de presupuesto estatal, por su estructura o sea por su carácter de “derechos programáticos”, los Estados siempre han encontrado un motivo para excusar su incumplimiento en lo concerniente a tutelar las necesidades básicas. Sin embargo, no hay excusa para otorgarle al Estado libre discrecionalidad respecto a la aplicación de políticas garantistas, pues estos derechos no son disponibles, por dos razones: la cláusula jurídica “Estado social de Derecho” le impone la obligación constitucional de orientar toda su política a garantizar las condiciones mínimas de existencia del individuo, por lo tanto la obligación consiste en avanzar, en aplicar , en ejecutar programas, políticas, en todo el ejercicio del poder estatal; y en segundo lugar, porque estos derechos constituyen principios básicos informadores del sistema jurídico estatal y toda la organización del Estado debe basarse en ellos.

Ante la actual crisis del Estado social de Derecho es necesario tomar estos derechos en serio, pues son los primeros afectados por la perdida del Estado de su rol protector que cede ante las organizaciones internacionales, las organizaciones no gubernamentales, las empresas transnacionales, las fuerzas de mercado, etc., los derechos sociales no podemos pasar por alto que muchas veces han sido derechos politizados, pues no hay fundamento jurídico para no verlos como verdaderos derechos exigibles. Atendiendo a la obligación constitucional que le impone la cláusula “Estado social de Derecho” y a que los derechos sociales constituyen verdaderos derechos fundamentales y fundamentadores, es deber del Estado garantizarlos, otorgando a sus ciudadanos armas para afrontar la actual situación mundial, protegiéndolos de cualquier circunstancia que pueda mermar sus derechos y ser contrarios a su dignidad humana. Es importante resaltar la importancia de que se garantice ejercer efectivamente los derechos humanos en la sociedad civil, a partir de sus propias características. Así, pues, según Popper el Estado democrático de derecho constituye la condición de posibilidad de la inclusión de la diferencia. Cualquier otro “régimen de tolerancia” supone una imposibilidad conceptual, es decir, a priori, de la misma. En este sentido, afirma Habermas, “(…) una teoría de los derechos correctamente entendida reclama aquella política del reconocimiento que protege la integridad del individuo incluso en los contextos de vida que configuran su identidad”.

Sobre este término (identidad), encontramos Dos perspectivas políticas- dos interpretaciones de la identidad.

Respecto a la interpretación de la “identidad” Taylor tipifica 2 perspectivas políticas que pueden surgir en las sociedades occidentales y que a pesar de basarse en el mismo principio de “igual dignidad” se contraponen respecto a la especificidad de la “identidad”. Por una parte tipifica a una llamándola “política de la igualdad” y a otra “política de la diferencia”. Aún cuando ambas tengan bases universalistas y consideran que todos deben ser reconocidos por su identidad única, sin embargo, la primera “lo que establece pretende ser universalmente lo mismo, una canasta idéntica de derechos he inmunidades”, la otra pide que sea reconocida “la identidad única de éste individuo o de éste grupo, el hecho de que es distinto a los demás”. Mientras la primera demanda reconocimiento de algo universalmente compartido” la segunda demanda algo que no lo es. La primera evita la discriminación al otorgar iguales derechos evitando las diferencias, la segunda exige que en base a determinadas diferencias se de un tratamiento diferenciado. La diferencia entre ambos tipos de política radica en los supuestos por los que se interpreta el ideal de “igual dignidad”.

El punto clave es que bajo “la política de la diferencia” es posible dar, por el diálogo, un contenido nuevo a la noción de “dignidad” (fundamento normativo del “respeto activo” en las relaciones sociales) e instar a una sociedad sensible a la “diferencia”. Nuestro sentido del valor de los demás por el que hay un respeto y obligación hacia ellos y que se debe reflejar en nuestras relaciones con ellos, depende de la interpretación de la “dignidad”. Interpretación que no es fija o definitiva sino que en la discusión política se redefine. Las características, nos dice Taylor, por las que nos pensamos a nosotros mismos como merecedores del respeto de quienes nos rodean hacen referencia a un abanico de nociones pertinentes a la dignidad, que es un eje de la moral, sin embargo en tanto en la esfera pública el respeto, en el sentido de “respeto activo”, se demanda se extienda a determinadas características por las que se define la “identidad” de determinados individuos o grupos [como lengua, género o preferencia sexual], la “dignidad” hace referencia al ámbito político. Las perspectivas de la política de la igualdad y de la diferencia basan el respeto que todos merecen, la igual dignidad, en la atribución a todos de “un potencial humano universal”, sin embargo la primera atribuye a todos la condición de ser racionales, la segunda en cambio atribuye el “potencial de moldear y definir nuestra propia identidad, como individuos o como cultura”. Debido a esto una política interpreta el principio de “igual dignidad” como un principio que exige que tratemos a las personas en una forma ciega a la diferencia, mientras que la otra lo interpreta como un principio que insta a reconocer y fomentar la particularidad.[xv]

El sentido de pertenencia a una comunidad política común se expresa en la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos que hacen referencia a la definición y garantía de los bienes primarios de la sociedad. En últimas, es esa capacidad de hacer confluir y de entretejer autonomía privada y autonomía pública, o sentido de pertenencia a una comunidad particular y a una comunidad política, lo que hace que el Estado democrático de derecho brinde las condiciones de posibilidad de la inclusión de la diferencia, respetando los intereses de las comunidades específicas y garantizando la libertad y los derechos de los individuos.

Esto constituye la implementación de una educación inclusiva, en la que se abarquen a todas las personas con sus diferencias tales como las de género, discapacidades, entre otras que por sus particularidades se conozca, respete y valore la diversidad.[xvi] Tal como lo propone la profesora María José Fariñas Dulce, el reto, pues, está en construir un espacio público donde todos tengan cabida y donde se establezcan vínculos sociales de inclusión y cohesión. Todo lo dicho implica, pues, sentar las bases de una nueva convivencia. Ya no se trata de la mera coexistencia, basada en criterios jerárquicos de superioridad o de exclusión cultural y social, ni en imposiciones, sino de la convivencia intercultural e interétnica, sin imponer condiciones absolutas a la misma. Para ello, es ineludible emprender toda una labor legislativa de reformas institucionales importantes. El sólo texto constitucional no podrá resolver el problema la desigualdad social. Se hace necesario un diálogo abierto entre la ciudadanía y los gobiernos, como reforzar al máximo la legitimidad democrática de las instituciones, para que estas puedan introducir reformas económicas y sociales que marquen las líneas de un nuevo modelo inclusivo.[xvii]

No estaría de mas indicar, que “la ideología de los derechos humanos se fue constituyendo en la ideología política del mundo moderno. Ahora bien, dicha ideología es utilizada como elemento crítico, subversivo e, incluso, revolucionario -o al menos, como estrategia de defensapor los grupos sociales especialmente desprotegidos u oprimidos, que no ven satisfechas sus necesidades vitales en un determinado tipo de protección otorgada por su derecho estatal”.

Pero también, esa ideología en tanto construcción social de la realidad puede encubrir una determinada “sobreideologización dominante en el ámbito de los derechos humanos, la cual utiliza su propia y unilateral interpretación de la realidad como mecanismo de control y cohesión social, al igual que como medio de dominación política, cultural, económica y medioambiental”. Incluso, la utilización de un metacolectivo de inclusión tan amplio e indefinido, puede servir para justificar ideologías políticas, sexistas, racistas de exclusión, sea de los que se consideran “inhumanos” o fuera de las características de normalidad, que se atribuyen a la humanidad.[xix]

Habermas de modo concluyente expone que la democracia no se puede concebir sin el reconocimiento del otro, pero tam poco sin la posibilidad de tener varias identidades, como ocurre en las saciedades más avanzadas. Por que esta es, además la única garantía de supervivencia, no ya sólo, en el interior de pueblos que se afirman en la diversidad sino en un mundo que camina aceleradamente hacia el mestizaje y el multiculturalismo.[xx]

En el campo de los Derechos de las Personas con Discapacidad, vemos cómo emerge así esta Convención de la generalidad a la especialidad, de lo genérico a lo específico en la esfera de los derechos humanos –merced al denominado modelo de la diversidad - a modo de examen de conciencia internacional acerca de un problema concreto: la desatención o despreocupación social hacia los discapacitados y su anhelada inclusión social en pleno siglo XXI porque, sin duda, resultan ser merecedores de una singular protección y la auténtica novedad que supone este reciente Convenio radica en establecer una serie de deberes y medidas a sus destinatarios (en especial, arts. 4, 5.3, 6, 7.1, 8 a 15.2, 16, 18.1, 19 a 21 y 23 a 33) a fin de conseguir un mejor aseguramiento y promoción de los derechos para tal colectivo dentro de las respectivas fronteras, trasladando formalmente las políticas de inclusión de discapacitados al ámbito de los derechos fundamentales porque el acceso a tales derechos por parte de estos titulares no puede –ni debe- confiarse en exclusiva a puntuales iniciativas de política social.[xxi]
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Los derechos sociales siguen siendo vínculos jurídicos sustanciales de las decisiones políticas públicas, bajo un doble reforzamiento: no solo debido a que como derechos fundamentales, son principios axiológicos rectores del Estado Constitucional de Derecho; sino que además, la cláusula jurídica del Estado social como cláusula finalista , así también lo exige.[xxii] Desde el denominado modelo social, vemos que este se encuentra íntimamente relacionado con la asunción de ciertos valores intrínsecos a los derechos humanos, y aspira a potenciar el respeto por la dignidad humana, la igualdad y la libertad personal, propiciando la inclusión social, y sentándose sobre la base de determinados principios: vida independiente, no discriminación, accesibilidad universal, normalización del entorno, diálogo civil, entre otros.[xxiii] No obstante, habría que reflexionar cómo los derechos de las minorías coexisten con los derechos humanos, y también cómo los derechos de las minorías están limitados por los principios de la libertad individual, democracia y justicia social.[xxiv]

[i] ELÓSEGUI ITXASO, María. La inclusión del otro: Habermas y Rawls ante las sociedades multiculturales. Revista de estudios políticos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (CEPC). Universidad Complutense de Madrid. ISSN 0048-7694, Nº 98, 1997 , pags. 59-84 .
[ii] TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y la política del reconocimiento, FCE, México. 2001.
[iii] KYMLICKA, Will. Ciudadanía Multicultural. Ed. Paidós, 303 pp. Barcelona. 1996. Original Multicultural Citizenship. Oxford University Press. Oxford. 1995. 280 pp.
[iv] La lucha en contra de la discriminación se traduce, entonces, en la lucha en contra de la violación a los derechos humanos; una lucha que no puede considerar como válido ningún tipo de exclusión, maltrato y limitación del ser humano, por ningún motivo, en ninguna parte ni en ningún tiempo y lugar.
[v] AGUILERA PORTALES, Rafael, ESPINO TAPIA, Diana Rocío. Fundamento, garantías y naturaleza jurídica de los derechos sociales ante la crisis del estado social de derecho. Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 10, 2006/2007, ISSN 1575-7382, pp. 111-139.
[vi] HABERMAS, J. La lucha por el reconocimiento en el Estado democrático de derecho. En: Habermas, J., La inclusión del otro: estudios de teoría política. (pp. 204). Barcelona: Paidós. 1999.
[vii] El efecto Mateo se muestra en los siguientes ejemplos: acumulación de recompensas en personas distinguidas y negación de éstas a los emergentes; en la diferencia en la distribución y acceso a recursos, donde personas y centros con más prestigio logran mejores dividendos.
[viii] HABERMAS, Jürgen, La inclusión del otro. Estudios de teoría política, op. cit. p. 9.
[ix] ]HABERMAS, Jürgen, La inclusión del otro. Estudios de teoría política, op. cit. p. 202.
[x] KYMLICKA, Will. Ciudadanía Multicultural, op. cit. También véase: ELÓSEGUI ITXASO, María. “Kymlicka en pro de una ciudadanía diferenciada”. Doxa. N. 20 (1997). ISSN 0214-8876, pp. 477-485.
[xi] CISTERNAS, María Soledad. “Derechos Humanos y Discapacidad Intelectual: Un Asunto de Todos”. Nueva Convención de la ONU acerca de los Derechos de las Personas con Discapacidad: Llevando adelante una reforma a través del mundo para Personas con Discapacidad Intelectual. Universidad Diego Portales. 2007.
[xii] SARTORI, Giovanni: Democracia: exportabilidad e inclusión, Discurso de entrega del Premio Príncipe de Asturias a las ciencias sociales del 2005, El PAÍS, 22-10-2005. Las teorías economicistas de la democracia han relacionado frecuentemente la prosperidad material y económica de una determinada sociedad (liberalismo económico) con el desarrollo y evolución de sus libertades políticas (liberalismo político) cayendo en un determinismo economicista y no dejando claro ni explicito, a menudo, el tipo de liberalismo que se está defendiendo, pues no hay nada necesariamente democrático en una Estados económicamente liberales donde no se facilita la igualdad de oportunidades a todos sus ciudadanos.
[xiii] POPPER, K.. Un repaso a mi teoría de la democracia. En: (The Economist) (Vuelta, N°, 143, octubre). 1988.
[xiv] HABERMAS, Jürgen, La inclusión del otro. Estudios de teoría política, op. cit. p. 195.
[xv] TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y la política del reconocimiento, op. cit. p. 61- 65.
[xvi] SILVA ROJAS, Alonso. Estado democrático de derecho e inclusión de la diferencia. Reflexión Política Año 5 Nº 10 diciembre de 2003 ISSN 0124-0781 IEP - UNAB (Colombia).
[xvii] FARIÑAS DULCE, María José. Diversidad étnica e inclusión social en Bolivia. Fundación Carolina. 2008.
[xviii] Cfr. FARIÑAS DULCE, María José. Los derechos humanos, desde la perspectiva sociológico-jurídica a la actitud postmoderna. Dykinson. Madrid. 1997. p.15.
[xix] MEDICI, Alejandro. Usos ideológicos de los Derechos Humanos. Ministerio Público. Brasil.
[xx] HABERMAS, Jürgen. La inclusión del otro, op. cit.
[xxi] HERAS GARCÍA, Manuel Ángel de las. “Discapacidad y modelo social en el marco de la Convención de la ONU de 2006: Personas Mayores y Derecho Civil”. Madrid, Informes Portal Mayores, nº 101. 2010
[xxii] AGUILERA PORTALES, Rafael, ESPINO TAPIA, Diana Rocío. Fundamento, garantías y naturaleza jurídica de los derechos sociales ante la crisis del estado social de derecho, op. cit.
[xxiii] PALACIOS RIZZO, Agustina. El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad. 1ra Edición octubre 2008 - Colección CERMI – Caja Madrid Obra Social – Ediciones Cinca.
[xxiv] KYMLICKA, Will. Ciudadanía Multicultural, op. cit. También véase: ELÓSEGUI ITXASO, María. “Kymlicka en pro de una ciudadanía diferenciada”. op. cit.

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