El juicio constitucional en Europa y los Estados Unidos
Las diferencias entre las actitudes norteamericana y europea hacia el juicio constitucional derivan por una parte de factores estructurales e institucionales y, por otra, de factores contextuales; con mayor precisión: las diferencias derivan de factores contextuales que interactúan con otros estructurales e institucionales. Cada sistema de juicio constitucional tiene sus propias fortalezas y debilidades estructurales e institucionales; las crisis relativas a la legitimidad probablemente ocurren más cuando los factores contextuales exacerban estas debilidades; a la inversa, el más grande sentido de legitimidad asimismo impera cuando los factores contextuales vigorizan las fortalezas estructurales e institucionales.
Las diferencias entre las actitudes alemana y norteamericana hacia el juicio constitucional se deben a múltiples factores. Como se nota ampliamente, la sociedad alemana es más paternalista y menos individualista que la norteamericana, y hay en la Alemania posterior a la segunda guerra mundial un desencanto con la política, que apuntala la legitimidad del juez constitucional. Existen además dos diferencias institucionales entre los dos países que en alguna medida explican la mayor aceptación del juicio constitucional en Alemania.
Una de tales diferencias, es la relativa facilidad de la reforma constitucional en Alemania. Por ejemplo: mientras la affirmative action sigue siendo en los Estados Unidos un tema muy controvertido que en un periodo de más de veinticinco años ha producido una serie de decisiones de la Suprema Corte con votaciones muy cerradas y a menudo contradictorias, en Alemania la legitimidad constitucional de la acción afirmativa basada en el género se arregló por una reforma a la Ley Fundamental.
La segunda diferencia importante concierne al nombramiento de los jueces a quienes se confía la aplicación de la Constitución. En Alemania se requiere el voto de dos terceras partes del Parlamento que no pueden conseguirse sin el consenso.
Más allá de estas diferencias institucionales y dado el gran poder del Tribunal Constitucional alemán, la diferencia más importante entre los países es el consenso mucho mayor en Alemania sobre los valores fundamentales tras, e inherentes a, la norma constitucional según la guía del juzgador constitucional. Es una actitud encapsulada en el compromiso ciudadano alemán con el “patriotismo constitucional”.
El juicio del common law, por el otro lado, parece encontrarse a medio camino entre la actividad de un juez ordinario y la de un juez constitucional; en cuanto implica un proceso más inductivo que deductivo, permite variaciones más amplias que el del derecho romanista.
Por lo que toca al juicio constitucional, por el otro lado, al vincularse al juez de common law a los precedentes, en teoría estaría más constreñido que el constitucional de derecho romanista apartado de la jurisdicción ordinaria y sin obligación de considerar como precedentes las pasadas decisiones constitucionales. Típicamente las disposiciones constitucionales tienden a ser generales y vagas, como las relativas a la igualdad o al debido proceso, dejando a los jueces amplios márgenes de libertad interpretativa; puesto que el juez romanista no está vinculado al precedente, él o ella disfruta de plena latitud interpretativa para extraer cualquier plausible regla o parámetro jurídico de una disposición constitucional aplicable; en contraste, un juzgador constitucional goza de menor amplitud en una jurisdicción de common law, en la medida en que los precedentes relevantes limiten sus opciones de interpretación.
Tanto el juicio de derecho romanista como el de common law entrañan un componente jurídico así como uno político —“jurídico” significa la aplicación de una norma o parámetro preexistente y “político” la elección entre varios principios o direcciones para efectos de determinar un tema constitucional—. El juicio constitucional y no constitucional en el derecho romanista y el common law, difieren teóricamente en su integración del derecho y la política. Sin embargo se logran explorar tres características cercanamente relacionadas desde una perspectiva comparativa; éstas son: las bases del juicio constitucional, la concepción relevante del régimen de derecho y el sentido en el cual la Constitución es un elemento jurídico.
Si bien el control constitucional se ha atrincherado por más tiempo en los Estados Unidos, se arraiga con mayor firmeza en Francia y Alemania.
El juicio constitucional sustantivo se encuentra en un terreno mucho más endeble en Francia que en Alemania o los Estados Unidos; paradójicamente ello contaría, en algún grado, para las razones por las cuales hay una menor crisis de legitimidad en Francia que en los Estados Unidos.
Otra razón por la cual la legitimidad del juicio constitucional es mucho menos controvertida en Francia que en los Estados Unidos, es la facilidad de modificación de la Constitución francesa. Una tercera razón es el prominente papel que juegan las normas constitucionales supranacionales que vinculan a Francia con tribunales internacionales como el Europeo de Derechos Humanos y el Europeo de Justicia.
Más allá de estas relevantes diferencias institucionales, parece haber un consenso mucho más amplio sobre los contornos de los derechos fundamentales en Francia y Alemania —y, a este respecto, en toda Europa occidental— que en los Estados Unidos; quizá el mejor ejemplo sea la amplia variación en actitudes hacia la pena de muerte. Parece haber un sólido consenso por toda Europa contra el uso de la pena de muerte y, en contraste, ésta sigue siendo un tema muy controvertido en los Estados Unidos y en el seno de la Suprema Corte.
En la actualidad el juicio constitucional disfruta de menor legitimidad en los Estados Unidos que en Europa, como consecuencia de una interrelación de factores estructurales e institucionales por un lado y contextuales por el otro. Las prevalecientes diferencias contextuales parecen finalmente pesar más, mientras las profundas divisiones sobre valores fundamentales encontradas en los Estados Unidos no parecen replicarse en algún lugar de Europa occidental. Las características estructurales e institucionales que imperan en Alemania, y en una extensión algo menor las vigentes en Francia, lucen más adecuadas que sus similares norteamericanas para la tarea de evitar las profundas divisiones que predominan en los Estados Unidos.
A pesar de eso, los aparatos institucionales nacional y supranacional establecidos actualmente en Europa, no siempre podrían ser capaces de mitigar los efectos de divisiones dramáticas sobre valores fundamentales y ayudar de tal manera a conjurar las crisis de legitimidad del juicio constitucional. En la medida en que la Unión Europea se expanda y adopte su propia Constitución, no es claro si el continente se dirigirá a una mayor unidad o a mayores divisiones y, de darse lo último, si se percibirá a los juzgadores constitucionales europeos o a los nacionales cargando una significativa parte de la responsabilidad. En cualquier caso, parece claro que, sin un consenso viable sobre los valores fundamentales, es poco probable que se acepte ampliamente el juicio constitucional como legítimo.
Michel Rosenfeld. El juicio constitucional en Europa y los Estados Unidos: paradojas y contrastes. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, ISSN 1870-8390, Nº. 8, 2007 , pags. 241-282.
Comentarios