El rol del juez en un sistema democrático
Una democracia orientada al hombre ―o pro homine― no necesariamente debe ser identificada exclusivamente con las limitaciones que exhibía el liberalismo individualista, ya que en estos tiempos no puede dejar de involucrar los derechos tanto de primera como de segunda y tercera generación. La evolución ―que es el desafío para los juristas del siglo XXI― se obtendrá en la medida que se dote al sistema de una herramienta idónea para realizar en última instancia todos los derechos que se le reconocen al ser humano. El instrumento por excelencia creado por el mismo hombre para ello ―cuando otras vías fracasaron― es el proceso jurisdiccional.
El juez democrático reconoce la importancia del debate como objeto del proceso ―escuchando a los litigantes y conectando instancias antes de sentenciar―, hace valer estrictamente el principio de igualdad entre las partes y obedece el ordenamiento jurídico ―lo que incluye la necesidad de arribar a la meta siguiendo el método― para terminar aplicando el derecho al caso concreto o haciendo gala de su carácter de normador secundario cuando así lo requiere el mismo ordenamiento legal.
Jueces en un sistema democrático. Cambio de paradigma
–Juez adecua la ley a prescripciones constitucionales - garantismo ¡en serio!- Todo sistema de interpretación, de acuerdo con Aharon Barak[i], permite el desarrollo del Derecho. Las reglas que lo integran no sólo guían al juez en su labor de interpretación de manera aislada, sino que al aplicarlas también le enseñan a pensar como jurista. Las reglas de un sistema de interpretación responden a las concepciones de cada comunidad jurídica; pertenecen a ella. Esto se relaciona con la teoría de la purposive interpretation de Aharon Barak, cuyo soporte constitucional se encuentra en el papel de un juez en una democracia: la exigencia de protección de los valores constitucionales, la separación de poderes, la seguridad jurídica o Estado de Derecho (rule of law), la necesidad de garantizar confianza pública en la existencia de jueces independientes y la estructura sistemática del orden constitucional. Sostiene que en una democracia el juez tiene dos funciones primordiales: 1. Ser puente entre el Derecho y las necesidades cambiantes de la sociedad, y 2. Preservar la democracia y defender la Constitución.[ii]
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–Exigencias de justicia sustancial que el caso trae consigo. Expone Ferrajoli que la especificidad del moderno Estado constitucional de derecho consiste en que las condiciones de validez establecidas por sus leyes fundamentales incorporan no sólo requisitos de regularidad formal, sino también condiciones de justicia sustancial. Estos rasgos sustanciales de la validez inexplicablemente ignorados por la mayor parte de las definiciones iuspositivistas de ´derecho válido`, ya sean normativistas o realistas, tienen una relevancia bastante mayor que la de los meramente formales.
–Racionaliza el sistema jurídico (derechos fundamentales no sean flatusvocis)
- Cambio de paradigma en el derecho: del Estado de derecho clásico al Estado constitucional de derecho.
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Aparece bajo esta perspectiva la trascendencia de respetar el derecho, surgiendo de éste para el juzgador la obligación de aplicarlo al caso concreto ―con la consiguiente pero subsidiaria tarea de interpretar, integrar o crear normas si es necesario― mediante sentencia dictada como consecuencia de un proceso. Siguiendo estas premisas, el juez ―y el árbitro en su caso― pacificará con el derecho.
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La inserción de los jueces en un sistema democrático de gobierno hace que ellos deban dar explicaciones de sus actos y justificar sus decisiones. Esta característica modula de manera fundamental el papel simbólico que ellos cumplen en el sistema jurídico. Los jueces pueden ser supremos, pueden encarnar profundos mitos de la vida social, pueden ser expertos constitucionales, pero ello no los exime de explicar por qué actúan de la manera en que lo hacen. Para ello deben utilizar, con el objetivo de persuadir a su público, la retórica, ello es, la rama del saber práctico que se ocupa de las convenciones del discurso y la argumentación (Aristóteles).
Esta necesidad de justificar sus decisiones y convencer a su audiencia obliga a los jueces a pasar del terreno de lo implícito y simbólico al de la expresividad lingüística. En el primero, las líneas de evolución se articulaban y convivían al abrigo de los símbolos de la institución judicial. Pero ahora, esas disrupciones subyacentes deben salir a la luz y ser resueltas a través del discurso. La retórica judicial, en este sentido, está destinada a lidiar con dicotomías tan profundas como las de la actividad política del juez y el fundamento jurídico de sus decisiones, su incidencia en el sistema político y la legitimidad democrática para hacerlo, su fidelidad a los dictados de la Constitución y la escucha de la opinión pública. Es justamente la existencia de estas numerosas tensiones las que hace de la retórica judicial un campo tan importante y debatido.
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El juez tiene clara conciencia que su misión consiste en promover la paz entre los miembros de la comunidad de tal manera que les sea posible alcanzar el grado de unidad que fortalecerá al grupo, dando a cada uno de sus miembros la seguridad que surge de compartir tradiciones similares y vivir un destino común. La tarea de contener los conflictos y diferencias dentro de estrechos límites se hace imperativa si es que el grupo o comunidad habrá de ser preservado como tal. El juez comprende que no hay posibilidad de lograr paz permanente, pero sabe que tiene la aptitud de reducir tensiones y diferencias.
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El juez constitucional es un identificador de los consensos básicos de la sociedad y no quien decide sobre la base de sus propias concepciones de la vida.
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Cambio de paradigma en el derecho: del Estado de derecho clásico al Estado constitucional de derecho.
Nueva y más fuerte legitimidad democrática de
la actividad del juez en el modelo garantista.
Del paradigma clásico: sujeción estricta del juez a la ley
al Paradigma del Estado constitucional de derecho:
sujeción a la constitución.
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Paradigma del Estado constitucional de derecho:
sujeción a la constitución
Ferrajoli señala que en el moderno Estado constitucional de derecho existe una nueva y más poderosa legitimidad del poder judicial, diferente a la que existía en el modelo de lavIlustración. Para explicar lo anterior, Ferrajoli analiza la siguientes causas o constata dos transformaciones del Estado constitucional de derecho que tendrán relevancia para el cambio de la legitimidad del juez en los Estados democráticos modernos:
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a) Cambio en la concepción de la democracia; y b) Cambio de paradigma de Estado de derecho.
a) Cambio en la concepción de la democracia.- La complementación de la democracia formal o política con la democracia sustancial, al incorporarse al texto constitucional junto con los derechos de libertad, los derechos sociales.
La democracia ya no es únicamente el conjunto de reglas que determinan quién y cómo se decide, sino que es asimismo las reglas que definen qué es lo que se puede decidir y qué decisiones no pueden tomarse. Con el surgimiento de los derechos sociales y de la democracia material como complemento de la democracia formal se opera un importantísimo cambio en el concepto mismo de democracia que influye, de forma relevante, en la idea de Estado de derecho.
b) Cambio de paradigma de Estado de derecho. La transformación del concepto de legalidad, entendida ya no sólo como sujeción a la ley, sino como coherencia de la ley respecto a los derechos fundamentales establecidos en la constitución (sujeción de la ley a la constitución).
En el modelo garantista expone Ferrajoli la legitimidad democrática del juez no es sólo de tipo formal, basada en la democracia política al estar vinculado por leyes que están en vigor (formalmente válidas) sino que es principalmente, de tipo sustancial o material. El juez se sujeta a la ley en cuanto ésta es materialmente válida, es decir, coherente con los derechos fundamentales establecidos en la constitución. El contenido mismo de la ley y no exclusivamente sus requisitos de forma, queda a la consideración del juez. Este al interpretar el texto legal, selecciona entre dos posibilidades: a) puede escoger aquellos significados que sean compatibles con la constitución; o b) puede denunciar la ley como contraria a la constitución. La tarea del juez no es en ningún modo mecáni ca. “Es en esta sujeción del juez a la constitución, y por tanto en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, donde radica el principal fundamento moderno de la legitimidad de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial...”
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De lo anterior se concluye que el principio de mayoría no se requiere para la legitimidad de la función judicial. Es la garantía de los derechos fundamentales, tanto individuales como sociales, no sólo frente al poder político, sino también, frente a las mismas mayorías, lo que legitima la tarea del juez. Este tipo de legitimidad es superior en grado que la simple legitimidad formal que encontrábamos en el viejo paradigma del Estado de derecho, y por la sujeción del juez y de la ley a la constitución, quizás sea mayor que la legitimidad mayoritaria, que es exclusivamente formal, de los otros dos poderes.
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Los nuevos desafíos que presenta el derecho del siglo XXI hacen imperioso el replanteo de diversas cuestiones, entre ellas la tarea del juzgador durante el proceso y en relación al dictado de resoluciones, ateniéndose a lineamientos democráticos sistémicos que conducen a la observancia de los derechos fundamentales. Como advierte Guibourg, si bien el texto de las leyes es públicamente conocido, el verdadero contenido del derecho no depende de él por completo ni aun principalmente. Ese contenido es manifiesto en constituciones, tratados y declaraciones, pero tampoco depende estrictamente de ellos, sino de una realidad distinta, a la que puede accederse por un método que no todos saben aplicar ni arroja el mismo resultado para distintos observadores.
Los jueces son llamados a dirimir los conflictos, pero se reclama su destitución cada vez que omiten valorar adecuadamente los principios como cada uno los ve, sin que les sirva de excusa convincente haber aplicado la ley. Cada reclamo judicial se parece ―más que antes― a una jugada de lotería, ya que ha de depender de la opinión o de la iluminación del intérprete sorteado para ejercer la autoridad estatal. Por eso las garantías jurídicas formales ―irretroactividad de la ley penal, non bis in idem, igualdad frente al derecho― se hallan siempre en peligro de verse subordinadas a una superior e impredecible necesidad de justicia material o de vindicación colectiva. La representación popular, alicaída por su ejercicio frecuentemente decepcionante, es cada vez más reemplazada, como fuente formal del derecho, por las que antes se llamaban fuentes materiales. Estas fuentes siguen requiriendo quien las reconozca, valore, ordene y aplique, pero la autoridad de quienes lo hacen tiene su legitimidad disminuida y sujeta al vaivén de los intereses y al juicio de los medios de comunicación. En suma, cada vez sabemos menos qué es el derecho, cuál es su contenido, en qué medida es uno para todos y de qué manera ha de aplicarse a los casos concreto.
Se propone revisar nuestro pensamiento con seriedad, entendiendo por tal el modo que nos conduzca a reflexiones más eficientes para elaborar, debatir y poner en práctica objetivos comunes. Para esto es preciso, ante todo, reexaminar la ontología contenida en el lenguaje cotidiano para rescatar el valor fundante del método en la construcción del pensamiento y del discurso: allí donde dispongamos de un procedimiento dotado de amplio consenso, utilizable por cualquiera con los mismos resultados independientemente de las propias preferencias, sintámonos libres para hablar útilmente de realidad, verdad, demostración y conocimiento. Donde no dispongamos de un método semejante, conformémonos con hablar de creencia, opinión, argumentación y acuerdos parciales y contingentes.
Seguramente que la autoridad jurisdiccional imparcial que decide obedeciendo el orden jurídico una vez tramitado un proceso ―respetuoso de las reglas preestablecidas para el método de debate fijadas en consonancia con los derechos fundamentales―, no sólo resolverá heterocompositivamente un litigio. Asumirá además un compromiso con el sistema democrático, por lo que su función también brindará un mensaje positivo a la sociedad: como toda persona, debe obedecer el ordenamiento jurídico ―que debiera estar necesariamente arraigado en los derechos fundamentales―. Incluso, al desplegar su actividad de procesar y de sentenciar.
Lo expuesto implica para el juez, una invitación a considerar la importancia trascendental de su función dentro de las sociedades democráticas y de la necesidad de exponer clara y públicamente sus razones al interpretar la ley, conforme a la constitución y a los valores democráticos insertos en ella.
[i] Aharon Barak desarrolla en su obra el tema de la Purposive interpretation in law. Es una institución del sistema angloamericano, cuya traducción implicaría su equiparación a alguno de los métodos o argumentos interpretativos que ya conocemos quienes nos formamos en la tradición jurídica continental y que no son equivalentes a la propuesta del autor. Además, en la obra se distingue ese sistema de la forma en que entendemos la interpretación teleológica o la interpretación funcional. La purposive interpretation, en tanto sistema de interpretación, guía al intérprete en la elección del significado dentro del rango de posibles significados semánticos de un texto jurídico, y para realizar esa elección fija como criterio principal la finalidad de la norma. Ésta, de acuerdo con el autor, es el contexto que permite dar sentido al texto: la finalidad es la sustancia que da sentido a la forma. Las pautas de la purposive interpretation no son reglas rígidas; constituyen un sistema flexible de principios y presunciones. Se articula a partir de un marco general que puede ser colmado con los principios y concepciones del Derecho que rigen en una comunidad jurídica determinada.
[ii] La función del juez en una democracia es un tema abordado por Barak en sus publicaciones: The judge in a democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006; “A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracy”, en Harvard Law Review, vol. 116, núm. 1, noviembre 2002, pp. 16-162; “Juzgar en una democracia”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, núm. 11, 2002, pp. 53-59.
[iii] FERRAJOLI, Luigi Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid, Trotta, 1997, págs. 355, 356 y 358. “Así pues, el Estado Constitucional de Derecho se configura como el instrumento constituido por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales todos los poderes se encuentran sujetos a la ley: en el doble sentido que todos los poderes, también aquellos de mayoría, sólo pueden ejercerse en las formas establecidas por las normas formales y están, además, sujetos a normas sustanciales que imponen límites y vínculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos”. FERRAJOLI, Positivismo crítico, derechos y democracia, en Revista Isonomía Nº 16, abril 2002, pág. 13 y 14.
Referencias:
AHARON BARAK, The judge in a democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006; Purposive interpretation in law, (trad. del original en hebreo por Sari Bashi), Princeton, Princeton University Press, 2005, 423 pp. GUSTAVO CAJICA LOZADA. Estado Constitucional De Derecho Y Legitimidad Democratica. Comentarios a un texto de Ferrajoli. Revista de la Escuela Libre de Derecho de Puebla. Mexico, 2000. GUSTAVO CALVINHO. Apuntes Sobre La Actuación De Los Jueces Y Árbitros En Un Sistema Democrático. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, Anuario 2008. LUIGI FERRAJOLI. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid, Trotta, 1997; Positivismo crítico, derechos y democracia, en Revista Isonomía Nº 16, abril 2002. VALENTÍN THURY CORNEJO. La Legitimidad De Los Tribunales Supremos Y Sus Estrategias Comunicativas. El Caso De La Corte Suprema De EE.UU. The legitimacy of the supreme courts and communicative strategies. The case of the U.S. Supreme Court. Estudios constitucionales v.7 n.1 Santiago 2009. VICTORIA ITURRALDE. Sistema como entramado de delegaciones: implicaciones para la teoría del derecho. XX Jornadas De La Sociedad Española De Filosofia Juridica Y Social. Universidad de Alcalá. 28, 29 y 30 de marzo de 2007.
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