Según el profesor Robert Burt (Universidad de Yale), el Derecho constitucional obviamente es parte del Derecho público más que del Derecho Privado; sin embargo, el modo de pensar dominante en algunos países es tratar al Derecho constitucional como si fuera una especie de Derecho privado.
La principal metáfora que guía la comprensión teórica del papel del control jurisdiccional del Derecho constitucional es tomada del Derecho privado, específicamente del Derecho de los contratos y aplicación coactiva. Es decir, la interpretación judicial y la aplicación de los contratos privados y de las disposiciones constitucionales son vistos generalmente como tareas esencialmente análogas. Sin embargo, la metáfora contractual del Derecho privado aplicado al Derecho público es fundamentalmente desorientadora cuando quiere lograr un entendimiento adecuado del papel del control jurisdiccional en el Derecho constitucional.
La manera en que los teóricos contemporáneos conciben la metodología del Derecho constitucional, está generalmente determinada por la metáfora del Derecho de los contratos privados. En los debates actuales sobre el control jurisdiccional, al menos en los Estado Unidos, hay dos métodos que son comúnmente yuxtapuesto, como si, por una parte, fueran inconsistentes uno respecto del otro y, por otra, no existiera ninguna alternativa, excepto la elección entre uno u otro método. Dichos métodos son los pueden llamarse, el método histórico y el filosófico. El método histórico insiste en que la meta de un juez es identificar las intenciones de los autores originales del documento constitucional y hacer vales tales intenciones en controversias específicas, que puedan ser sometidas a litigio.
El método filosófico sostiene que dicha meta es demasiado estrecha y que la meta adecuada de un juez ha de comenzar por los principios abstractos expresado en el documento constitucional (tales como “igualdad”, “libertad”, “dignidad humana”) y elaborar sus consecuencias en controversias litigiosas específicas. Es decir, desarrollar una elaboración que los autores originales pudieron o no haber previsto explícitamente, pero que es una extensión lógica y fidedigna de los principios que dichos autores suscribieron originalmente. Ambos métodos señalados tratan a la Constitución escrita como si fuera un contrato. La supuesta diferencia entre estos dos métodos radica en la cuestión sobre si los jueces deben restringirse a sí mismo a los términos expresamente acordados en el contrato o deben confiar en los principios generales que habían sido acordados por las partes, aunque estas últimas no hubiesen previsto cómo tales principios debían ser aplicados a la controversia en cuestión.
Sin embargo, existe una diferencia fundamental entre un documento constitucional y un contrato mercantil ordinario entre dos partes. En sentido amplio, la diferencia consiste en que es razonable asumir que al alcanzar el acuerdo inicial y expresar dicho acuerdo en un contrato escrito, las partes contratantes solucionan más o menos el problema que los vincula. (Así, por ejemplo, yo quiero comprar un vehículo y tu quieres vender un vehículos y entonces acordamos fijar un precio). Las partes pudieron no haber previsto cada aspecto de la solución; pero, no obstante, sería correcto decir que las partes resolvieron la cuestión entre ellas, al menos en términos generales. Y, en cualquier caso, aunque aspectos substanciales relativos a la controversia no fueron tratados en las negociaciones iniciales, es apropiado asumir que dichos aspectos podrían haber sido resueltos desde un principio, si las partes hubieran pensado y discutido más rigurosamente sobre sus circunstancias particulares. (El vehículo que me vendiste no tiene llanta de repuesto; ¿Podrían tanto un comprador como un vendedor razonables asumir que un vehículo lleva dentro una llanta de repuesto?).
Sin embargo, es fundamentalmente desorientador acercarse a un documento constitucional con esas mismas presuposiciones. Es mucho más iluminados y más fiel al carácter subyacente y esencial del control jurisdiccional comenzar suponiendo que al redactar el documento constitucional, sus autores no resolvieron el problema al que intentaron dirigirse y, más importante aún, que el problema era fundamentalmente irresoluble, que los autores de la Constitución no podían haber resuelto el problema aunque estuvieran dispuestos a hacerlo.Existen fuerzas poderosas en juego en la estructura de cualquier sistema legal que le dan impulso a la dinámica actual. Esperar que los jueces alguna vez se inclinarán a favor de los vulnerables, en contra de los poderosos, es ignorar los factores personales y sociales más profundos que predisponen a la mayoría de los jueces, en las mayoría de los casos, a identificarse más los elementos poderosos, exitosos y conservadores de su sociedad.
Los jueces, después de todo, son ellos mismos los miembros poderosos y exitosos de su sociedad y están inclinados hacia el conservadurismo, en el sentido de tener un fuerte interés en preservar el orden social y la distribución de los recursos existentes. No parece que estos factores personales sean inevitablemente determinantes en todos los jueces. Tienen fuertes inclinaciones, pero éstas pueden contrarrestarse si se establecen valores contrarios de manera explícita, tal y como del documento constitucional puede hacerlo. Y si las expectativas normativas respecto del papel juez para hacer vales esos valores también se establecen explícitamente. Pero si la concepción dominante sobre el papel jurisdiccional mismo suscribe una inclinación ya existente hacia favorecer a los poderosos, entonces las intenciones opuestas y asimismo originales de los autores del documento o los principios abstractos inscritos en tal documento no prevalecerán. (Caso del control jurisdiccional).
Encontramos la metodología del re-establecimiento pedagógico:
Es una estrategia jurisdiccional que puede ser entendida como una metodología distinta en la función jurisdiccional de casos concretos, que tiene los siguientes elementos:
1. La Corte preside una confrontación litigiosa públicamente visible en la cual se busca una solución pacífica.
2. La Corte ofrece instrucción moral a las parte.
3. La posibilidad de una fuerza coercitiva siempre está presente en los antecedentes de una disputa.
4. La Corte involucra a otros en un trabajo a favor de una solución confiable y justa.
5. A través del uso de todas estas herramientas pedagógicas, la Corte empuja a las partes dirimir diferencias políticas profundamente enraizadas, mediante el consentimiento.
2. La Corte ofrece instrucción moral a las parte.
3. La posibilidad de una fuerza coercitiva siempre está presente en los antecedentes de una disputa.
4. La Corte involucra a otros en un trabajo a favor de una solución confiable y justa.
5. A través del uso de todas estas herramientas pedagógicas, la Corte empuja a las partes dirimir diferencias políticas profundamente enraizadas, mediante el consentimiento.
Mientras que los teóricos constitucionalistas hablan de modo abstracto sobre las virtudes de los ordenamientos definitivos para los Ministros – mientras adoptan la metáfora de la aplicación coactiva del contrato del Derecho privado y sus metodologías de la historia o la filosofía que la implementan- los jueces revelan a través de sus acciones que están más interesados en evitar el conflicto social y que usan la metáfora del derecho privado y sus metodologías para obscurecer su meta de Derecho público, que es el imponer la paz sin considerar sus costos. La meta de evitar la guerra civil es una digna tarea; pero que deber ser reconocida como tal y concebida con base en el respeto mutuo, más que en términos de dominación y sumisión. Para este propósito, la metáfora del Derecho público de la aplicación coactiva del tratado y la metodología del re-establecimiento pedagógico que se deriva de aquella son unas guías más iluminadoras.
BURT, Robert. Metodología y Metáfora en Derecho Constitucional. Isonomía. Universidad de Alicante, España. 2005.
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