jueves, 7 de mayo de 2009

LA ENSEÑANZA DEL DERECHO: MODALIDADES O CONCEPCIONES





LA ENSEÑANZA DEL DERECHO: MODALIDADES O CONCEPCIONES












Ricardo Arrieta C.
Mayo 7 de 2009.

Según Rodolfo Vázquez[i], la enseñanza del derecho y el diseño de cualquier currículum universitario es un asunto que merece atención especial. Como sostiene Owen Fiss, profesor de la Universidad de Yale: "La calidad de cualquier institución académica depende en definitiva de la profundidad y diversidad de su cuerpo docente, que es el que da forma al plan de estudios de la facultad y es responsable de los resultados de la enseñanza, del carácter de su biblioteca, y del tipo de estudiantes que son atraídos por la institución."[ii]

Ahí (universidad, facultad o centro) donde se ha tomado plena conciencia del qué, el cómo y el para qué del derecho, se ha podido perfilar un “carácter”, una “manera de ser”, que identifica a los mismos profesores y alumnos, y que orienta el rumbo de la institución.


Se han propuesto algunas “modalidades” o “concepciones” en la enseñanza del derecho. Comenzaré por una concepción formalista o positivista ortodoxa del derecho, a la que algunos juristas se refieren con la expresión "explicación tradicional del derecho"[iii]; en seguida diré algunas palabras sobre lo que hoy día se conoce como concepciones funcionalistas o crítico-realistas; concluiré con la exposición de lo que llamaré concepción argumentativa y democrática del derecho.

Concepción formalista o positivista ortodoxa

Si aceptamos, además, la tesis de una sistematización del ordenamiento jurídico coherente, pleno y cerrado, la docencia se convierte en una especie de espejo de un contenido ya dado y prácticamente inamovible cuyo cuestionamiento es visto con franca sospecha y recelo. Si esta repetición es la que se exige en la enseñanza del derecho, entonces parece claro que no se necesita de docentes profesionales. La tarea universitaria se convertiría más en un hobby que en una actividad que demanda una intensa dedicación.

Para los profesores, la enseñanza del derecho sería una tarea subordinada a la principal que es, en general, la de trabajar como abogado o juez.[iv]

La facultad de derecho no requeriría, en principio, de profesores de tiempo completo sino de profesionales del derecho que dedicaran algún tiempo, normalmente escaso, a la docencia.

Como ideología, la concepción formalista o positivista ortodoxa puede asumir la posición extrema de identificar validez con justicia. La sola existencia de la norma exige no únicamente su obediencia jurídica sino también moral. El estudiante debe habituarse a repetir, sin criticar o cuestionar, el contenido de las normas y a entender que los juicios de orden político o moral deben reservarse al ámbito extra-universitario. El derecho no anuncia ni denuncia, no es un factor de transformación social. El estudiante se va perfilando así con un carácter de tipo conservador. Esto es, naturalmente, a lo que se ha llamado “positivismo ideológico”, que tantas críticas ha recibido de los propios teóricos del positivismo, pero que es muy frecuente encontrar entre los profesionales del derecho.

Rodolfo Vàzquez considera que en buena medida esta herencia "continental" ha definido y caracterizado a gran parte de nuestras facultades de derecho latinoamericanas y no creo exagerar si digo que constituye nuestro paradigma más relevante.

Concepción crítico-realista

Se dio una “revuelta contra el formalismo”, encabezada por una de las corrientes contemporáneas cuyo principal desarrollo se ha dado en los Estados Unidos y que ha sido objeto de debates intensos especialmente a partir del reconocimiento de las minorías: la llamada “Estudios críticos del derecho” o Critical Legal Studies (CLS).

El movimiento de los CLS se desarrolla a partir de una crítica interna de la razón jurídica americana de los años sesenta y setenta. Pese a la variedad de propuestas y de orígenes teóricos diversos, la cohesión de este movimiento opera no tanto en el plano “intelectual-sustantivo” sino en el plano “político” y “socio-cultural”. A partir de esta concepción general del derecho se pueden delinear con relativa facilidad el tipo de enseñanza defendida y promovida por los CLS. Por lo pronto, debe asumirse que las facultades de Derecho son lugares de gran intensidad política: reproducen y están al servicio de una serie de “jerarquías ilegítimas” que se revelan en la misma profesión jurídica y en la sociedad.

Las facultades de Derecho – sobre todo en aquéllas que en Estados Unidos son catalogadas en los niveles superiores- son vistas como auténticas fábricas de abogados corporativos, suministrando la mano de obra inexperta y dócil que requieren los grandes despachos de abogados. Poco a poco, a lo largo de su formación profesional, se va “incapacitando” al estudiante para el conocimiento de otras áreas -política, historia, filosofía- y para el ejercicio de prácticas alternativas, denigrando o menospreciando esas áreas o prácticas alternativas, o bien, ofreciendo un “mensaje emocional” al tenor de la siguiente afirmación de Kennedy:

La Facultad de Derecho, como extensión del sistema educativo global, enseña a sus estudiantes que ellos son débiles, perezosos, incompetentes e inseguros [...], y que, si tienen suerte y están dispuestos a aceptar la dependencia, grandes instituciones les tomarán a su cuidado pase lo que pase.[v]

Pero además de preparar a sus estudiantes hacia la práctica del Derecho corporativo, las Facultades de Derecho los preparan para insertarlos en la estructura fuertemente jerarquizada de la profesión jurídica.

La enseñanza del Derecho reproduce y sirve a estas jerarquías. Los mecanismos de jerarquización son diversos pero se podría pensar, por ejemplo, en el criterio de los recursos materiales y la cualificación de los profesores: las facultades más ricas tienden a tener los mejores profesores, y los mejores estudiantes con recursos van a ese tipo de facultades; por el contrario, las facultades más pobres tienen peores profesores y peores estudiantes.

El currículum es objeto de denuncia y debe modificarse. Detrás de todo “currículum formal” hay un “currículum oculto”. Éste se construye, más o menos implícitamente, a partir de una jerarquía entre cursos más y menos importantes, y más y menos jurídicos, que transmite un mensaje que hay que saber leer: “El núcleo duro de asignaturas obligatorias, como hace notar Pérez Lledó, aparece como algo claro, coherente, racional, preciso, y constituye la parte ‘verdaderamente’ jurídica de la formación de un jurista, limpia de impurezas sociológicas y valorativas o políticas: es el ‘meollo’ técnico y neutral , el armazón que define su identidad como abogado. [...] La localización de otros cursos en la periferia, pospuesta y desarticulada, transmite el mensaje de que sus contenidos, ni son tan centrales en la definición del jurista, ni son tan rigurosos y coherentes como en el caso anterior.”[vi]

Para los CLS la enseñanza de la teoría social, de la filosofía jurídica y de la historia del derecho, por ejemplo, no se debe dar al lado de las otras materias jurídico-positivas sino dentro de las mismas. La teoría del derecho debe hacerse explícita, por ejemplo, en un curso de contratos y la historia del derecho en un curso de derecho constitucional, y así en todas las materias regulares. No deben ser materias separadas sino integradas.

Desde el punto de vista metodológico, el razonamiento jurídico dejaría de concebirse como un razonamiento autónomo ya que incorporaría en su argumentación el nivel teórico, político y social. No se debe renunciar al manejo técnico de las reglas. Por el contrario, hay que explotarlo al máximo porque sólo así, desde dentro, se podrá mostrar la indeterminación jurídica con sus lagunas e incoherencias, y así defender la posibilidad de otras visiones alternativas.

Desde el punto de vista ideológico, los CLS demandan un sentido de responsabilidad y compromiso social del jurista, que es parte constitutiva de la propia concepción del derecho. El derecho no reproduce el statu quo sino que es un factor de transformación y de cambio social. Lo que se demanda del juez, en este contexto, no es una aplicación mecánica y pasiva de la ley sino un activismo político que facilite y garantice, precisamente, los medios de transformación social.

Concepción argumentativa y democrática

La concepción argumentativa y democrática de la educación, que quiero hacer extensiva en este último inciso a la enseñanza del derecho, no es nueva en el escenario filosófico. De acuerdo con la concepción de Bobbio, tenemos que desde el punto de vista metodológico el derecho, en esta tercera concepción, es concebido como argumentación.

Desde el punto de vista ideológico si por educación se entiende un proceso mediante el cual se preserva, transmite y recrea una cultura común -conocimientos y creencias, ideales y normas, hábitos y destrezas-, tal proceso se justifica desde el modelo argumentativo y democrático cuando se favorece la formación y el ejercicio de la autonomía personal; el fortalecimiento de la dignidad humana; y el trato igualitario de los individuos a través de la no discriminación o, en su caso, de la diferenciación en virtud de rasgos distintivos relevantes.

Una educación justificada de acuerdo con tales principios sólo tiene cabida en una sociedad donde la autoridad educacional esté distribuida de manera que permita participar activamente a los ciudadanos tanto en el diseño de las políticas educativas como en los contenidos curriculares.

Lo que se requiere es una sociedad democrática que asegure la enseñanza de aquellos valores necesarios para la reproducción del proceso democrático mismo, por ejemplo, la responsabilidad, la tolerancia y la solidaridad.

De acuerdo con Rodolfo Vázquez, la universidad en su conjunto y las facultades de derecho en particular deberían comprometerse más con la finalidad de fortalecer y promover el debate público y democrático –en los salones de clase, entre los profesores y de ambos con las propias autoridades- y abrirse cada vez más hacia posiciones plurales. Cada día estoy más convencido de la necesidad de integrar una planta de profesores plural, si bien con temáticas y proyectos de investigación compartidos, y poner las condiciones necesarias para lograr perfiles diversos de estudiantes. Estoy consciente que se requieren esfuerzos notables, pero también estoy seguro de que no hay mejor antídoto para la intolerancia, para los dogmatismos autoritarios y el eclecticismo paralizante, que el pluralismo crítico y el permanente debate de las ideas.

[i] Rodolfo Vázquez. Modelos Teóricos Y Enseñanza Del Derecho. Departamento Académico de Derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).
[ii] Owen Fiss, "El derecho según Yale", en Martín F. Böhmer (comp.), La enseñanza del derecho y el ejercicio de la abogacía, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 28
[iii] Véase José Ramón Cossío, Cambio social y cambio jurídico, ITAM-Miguel Ángel Porrúa, México, 2001, pp. 294 ss.
[iv] Martín F. Böhmer, op. cit., p. 28 .
[v] Duncan Kennedy, Legal Education and the Reproduction of Hierarchy. A Polemic Against the System, Afar, Cambridge, Mass., 1983.
[vi] Juan A. Pérez Lledó, El movimiento Critical Legal Studies, Tecnos, Madrid, 1996, p. 124.

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